Видавництво 
Михайло ЦУРКАН, суддя Вищого адміністративного суду України у відставці, к.ю.н.
Закріпивши класичний поділ державної влади, Конституція України 1996 року визначила, що судова влада реалізується Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Законом України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року № 422/96-ВР передбачалося, що КСУ є єдиним органом конституційної юрисдикції, а статус судді цього суду визначався як Конституцією України та цим законом, так і законами України про статус суддів. Насправді, питання статусу суддів загальної та конституційної юрисдикцій пересікалися у небагатьох точках. Такими були гарантії незалежності та недоторканності, підстави щодо звільнення з посад, вимоги щодо несумісності. На відміну від законів про статус суддів загальних судів, Закон України «Про Конституційний Суд України» не передбачав підстав і порядку відсторонення судді КСУ від посади. Зрештою, таке відсторонення і не практикувалося.
З ухваленням у 2005 році КАС України запроваджено правову категорію «публічна служба». Шляхом перерахування її видів було встановлено, що до такої належить і діяльність на посадах професійних суддів. При цьому згадаємо, що станом на 1 вересня 2005 року (день набуття чинності КАС України) судова влада формувалася із загальної та конституційної юрисдикцій. Тому, за відсутності у спеціальному законодавстві особливостей щодо підсудності справ у спорах про прийняття, проходження та звільнення зі служби суддів КСУ, зокрема й тих, які займають адміністративні посади, можна було робити припущення про поширення на ці правовідносини загальних правил, встановлених КАС України, тобто юрисдикції адміністративних судів.
Реформою 2016 року Конституційний Суд України виведений із системи судочинства. Про те, що він є органом конституційної юрисдикції, згадано лише на рівні спеціального закону (стаття 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року № 2136-VIII). Само собою це не змінило статусу суддів КСУ саме як публічних службовців. Однак виокремлення конституційної юрисдикції із загальної системи правосуддя та нове законодавство про Конституційний Суд України розірвало єдність статусу суддів як носіїв судової влади і породило питання про підсудність спорів за участю суддів КСУ.
Так, за попередніми правилами, суб’єктами звільнення суддів КСУ з посад були органи, що його обрали чи призначили. Наразі Закон України «Про Конституційний Суд України» наділив повноваженнями звільнення з посади судді КСУ сам суд, незалежно від волі суб’єктів призначення. З огляду на забезпечення гарантій незалежності суду і суддів такий крок видається вдалим. У той же час залишаються не врегульованими питання дострокового припинення повноважень Голови суду (без його заяви) та відсторонення Голови і суддів від посад. При цьому застосування законодавства про статус суддів загальної юрисдикції неможливе. Очевидно, що йдеться про прогалину в законодавстві, яку учасники спірних відносин намагаються заповнити шляхом тлумачення у прийнятний для них спосіб, а тому такі аргументи часто страждають певною неповнотою.
Як убачається зі змісту Указу Президента України від 29 грудня 2020 року, ним, з посиланням на частину 3 статті 154 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, особу відсторонено від посади судді Конституційного Суду України строком на два місяці. Тобто указ ґрунтується на положеннях КПК України. Згадана стаття регулює загальні положення відсторонення від посади, а її частина 3 дійсно передбачає право Президента України вирішувати питання про відсторонення від посади осіб, що ним призначаються. Однак зверніть увагу на правову конструкцію, згідно із якою йдеться лише про загальні положення відсторонення, а конкретний його порядок мав бути встановлений законодавством. На питання, чи встановлений такий порядок стосовно суддів КСУ, отримаємо негативну відповідь. Ба більше, критики такого відсторонення тут же ставлять запитання: «Хто уповноважений відстороняти суддів КСУ, які призначені з’їздом суддів і Верховною Радою України?». І, дійсно, ці суб’єкти не наділені такими повноваженнями навіть загальними положеннями КПК України. Така невизначеність є неприйнятною і повною мірою характеризує «якість» законів щодо статусу суддів КСУ.
Наступне питання лежить у площині оспорювання акта про відсторонення. Очевидно, що неналежне регулювання нормами кримінального процесу порядку відсторонення від посади судді КСУ перешкоджає, а швидше унеможливлює вирішення цього питання за правилами КПК України. Натомість попередня практика свідчила, що рішення органів, якими у рамках кримінального провадження судді відсторонялися від посад (зокрема, йдеться про акти Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (ВККС) сприймалися як індивідуальні акти суб’єкта владних повноважень, виданих на виконання управлінських функцій, а тому судовий контроль здійснювали адміністративні суди. Тож недивно, що указ, з огляду на правила інстанційної юрисдикції, було оскаржено до Верховного Суду.
Ми не маємо доступу до тексту позовної заяви, однак зі змісту ухвали Верховного Суду від 3 лютого 2021 року у справі № 9901/20/21 вбачається обґрунтування позову тим, що оскаржуваний акт є незаконним і таким, що суперечить Конституції України, порушує Закон України «Про Конституційний Суд України», оскільки статтею 106 Конституції України не передбачено повноважень Президента України на відсторонення судді КСУ від займаної посади, як не передбачено це і будь-яким іншим законом.
Що на це відповів суд? Він відмовив у відкритті провадження, зазначивши, що «невідповідність указів Президента України положенням Конституції України може бути підставою для прийняття виключно КСУ рішення щодо його неконституційності, що свідчить про неможливість розгляду такої категорії справ у порядку адміністративного судочинства».
На перший погляд це справді так, оскільки відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про Конституційний Суд України» саме до його повноважень належить вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Президента України. Більше того, визначаючи особливості провадження у справах щодо оскарження указів і розпоряджень Президента України в адміністративному судочинстві, ВС навів водорозділ між юрисдикціями, наголосивши, що саме стосовно законності, а не конституційності перевіряється оскаржуваний акт.
Однак, чи можна беззаперечно погодитися із твердженням про те, що тут йшлося виключно про конституційність оскаржуваного акта? На наше переконання, відповідь у судовому рішенні не видається однозначною.
У статті 106 Конституції України наведено перелік повноважень Президента України та міститься застереження, що інші з них визначаються лише Основним Законом. Там же наголошується, що укази і розпорядження видаються на основі та на виконання Конституції і законів України. Це означає, що будь-який акт Президента має ґрунтуватися на Конституції України та узгоджуватися з нею, навіть за відсутності посилань у його тексті на Основний Закон. Якщо послуговуватися формальною логікою ВС, то будь-який із актів глави держави у першу чергу має перевірятися на предмет конституційності. Для цього, як убачається із змісту ухвали, достатньо, щоб у заяві йшлося про порушення конституційних приписів. Очевидно, що таке твердження не узгоджується з правовою дійсністю. По-перше, як зазначив сам суд, особа стверджувала про незаконність акта, а в обґрунтування, серед іншого, посилалася на відсутність у Конституції України повноважень для його видання. За таких обставин твердження, що йдеться виключно про конституційність указу, видається передчасним. По-друге, оскаржуваний акт є індивідуальним, а тому вказівка позивачу про можливість його перевірки лише на предмет конституційності породжує більше запитань, ніж відповідей. Зокрема, як фізична особа, вважаючи прийнятий щодо неї акт протиправним, може оскаржити його в КСУ, не будучи ні суб’єктом конституційного подання, ні суб’єктом права на конституційне звернення? Ба більше, навіть механізм конституційної скарги не розв’язує проблему. А така існує та стосується особистого права особи, яка має конституційну гарантію розраховувати на судовий захист від порушень з боку владного органу.
Не видаються переконливими інші аргументи суду. Так, в ухвалі йдеться про те, що КСУ у справі № 1-9/2020(197/20) вже розглядалося питання відповідності Конституції України індивідуального акта з підстав видачі його поза межами повноважень Президента України, визначених статтею 106 Конституції України. Дійсно, така практика є (рішення від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020). Однак ним вирішене питання на основі подання 51 народного депутата України виключно на предмет конституційності повноважень Президента України призначати директора Національного антикорупційного бюро України (НАБУ), а не законності акта. У нашому випадку позивач, у першу чергу, наголошував на незаконності указу, зазначаючи, що і Основний Закон не наділяє Президента України відповідними повноваженнями. Тому, на мою думку, висновок про можливість перевірки оскарженого акта лише щодо його конституційності є певним зміщенням акцентів стосовно предмета позову.
У іншому рішенні, на яке міститься посилання (ухвала Верховного Суду від 12 квітня 2018 року у справі № 9901/17/17), зазначено, що позивач обґрунтовував позов саме неконституційністю указу про призначення директора Державного бюро розслідувань (ДБР) та невідповідністю статті 11 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» вимогам Конституції України. Тобто подібність правовідносин у цій та «нашій» справі не видається однозначною.
А чи допустима ситуація, за якої судді КСУ взагалі позбавляються можливості судового захисту? Так. Але за певних умов. Тут варто звернутися до практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), який розширив межі застосування «цивільного» аспекту щодо публічно-правових спорів. У справі «Вільхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії» («Vilho Eskelinen and Others v. Finland» (скарга № 63235/00) ЄСПЛ наголосив, що, враховуючи існуючий стан справ у Договірних державах, і з огляду на міркування щодо недопущення дискримінації щодо державних службовців порівняно з працівниками приватного сектору допустима презумпція, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) застосовується до «звичайних трудових спорів» між державним службовцем та державою і що саме уряд держави-відповідача матиме довести, що відповідно до національного законодавства державний службовець не мав доступу до суду і такий виняток з прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, був виправданим. Фактично йдеться про трискладовий тест, який ми називаємо «європейським» і який має дати відповідь на запитання: чи втручання у права людини передбачене законом; чи переслідувало воно легітимну мету; чи було необхідним у демократичному суспільстві.
Особливий статус судді КСУ, який би він високим і захищеним не був, не може бути «неосяжним». Зокрема, й у питаннях, пов’язаних з відстороненням від посади. Разом із тим, позбавлення такої особи ефективного судового захисту від можливих порушень у процедурах відсторонення теж неприпустиме. Тому, відповідаючи на «тестові» запитання, маємо для себе зазначити, що чинне правове регулювання статусу судді КСУ є недосконалим. Тобто як у відомій приказці: «Куди не кинь — всюди клин». Якими можуть бути виходи з цього кута? Принаймні їх є три. По-перше, це зміна практики Верховного Суду з тим, щоби виокремити питання законності від конституційності, якщо такі заявлені, та їх розгляд по суті. По-друге, застосування аналогії закону з тим, щоб питання відсторонення судді КСУ вирішував сам суд. Питання лише в тому, чи скористається можливістю звернення до нього Генеральний прокурор. А третій шлях майже фантастичний для сьогодення — це чітке унормування у вітчизняному законодавстві питань відсторонення судді КСУ від посади.
