Видавництво 
Опанас КАРЛІН, партнер ESQUIRES, адвокат
Указ № 607/2020 виданий у порядку кримінального процесуального законодавства (частина 3 статті 154 КПК України) як захід забезпечення кримінального провадження.
Ця норма КПК України донедавна залишалася непоміченою, оскільки проходила «відкатку» на головах місцевих державних адміністрацій. Крім її ймовірної невідповідності Конституції України (відсторонення від посади Президентом України Основним Законом не регламентоване), привертає увагу її «вставний» характер, що не узгоджується з рештою норм КПК України. Яким саме законодавством встановлено порядок відсторонення особи від посади Президентом України у кримінальному провадженні, чи зобов’язаний останній врахувати обґрунтованість підозри, виправданість втручання у права і свободи особи тощо, який порядок скасування такого відсторонення? Якщо такий порядок відсторонення не регламентований КПК України та іншим законом, то чи можна взагалі використовувати цю норму з огляду на статтю 19 Конституції України? Вбачається доцільним залишення цієї (більше притаманної суду) функції слідчому судді (суду) із наданням Президенту України права надавати згоду на відсторонення від посади певної категорії службовців як обов’язкову, але не єдину умову застосування такого заходу.
На відміну від ухвали слідчого судді, указ Президента України про відсторонення від посади не підлягає апеляційному оскарженню, а єдина підстава для скасування такого відсторонення — якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.
Отже, КПК України не передбачає порядку оскарження та/або скасування рішення Президента України щодо відсторонення від посади у разі незгоди з таким рішенням по суті, що з урахуванням частини 2 статті 55 Конституції України та враховуючи характер спірних правовідносин, направляє управнену особу до суду адміністративної юрисдикції.
Це, очевидно, публічно-правовий спір, і ВС як суду першої інстанції у порядку адміністративного судочинства підсудні справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Президента України (частина 4 статті 22 КАС України). Але особливістю провадження щодо актів (указів і розпоряджень) Президента України є те, що предметом судового розгляду може бути лише їх законність, а не конституційність (пункт 1 частини 1 статті 266 КАС України). Стабільна практика ВС з цього приводу свідчить про неможливість розширеного тлумачення цієї норми (наприклад, справа № 9901/17/17 щодо призначення директора ДБР) і досліджуваний випадок не є винятком. Відмовляючи у відкритті провадження, ВС вказує, що розгляд такої справи підлягає юрисдикції Конституційного Суду України.
Проте, чи можна вважати належним способом реалізації права на суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та стаття 55 Конституції України) залишення особі лише опції звернення до КСУ? Особливо, якщо така особа не є суб’єктом конституційного подання, а предметом конституційної скарги є перевірка на конституційність виключно закону і виключно за умови його застосування в остаточному судовому рішенні у справі суб’єкта права на конституційну скаргу? До того ж за сталою практикою ЄСПЛ Конституційний Суд не є судом у розумінні статті 6 Конвенції (наприклад, рішення у справах «Фішер проти Австрії» («Fischer v. Austria» (скарга № 16922/90), «Цумтобель проти Австрії» («Zumtobel v. Austria» (скарга № 12235/86).
Ми не можемо коментувати позовну заяву, оскільки не знайомі з її текстом, але можемо припустити, що у ній стверджується, що Указ (№ 607/2020) виданий Президентом України не на основі Конституції України та не відповідає їй, як це зазначено в офіційній позиції КСУ. Не оспорюючи цю сентенцію, дозволимо собі припустити, що це і є деталі юридичної техніки, в яких вгніздився диявол.
Попри обмеження юрисдикції адміністративних судів щодо визначення конституційності указів Президента України, вони цілком можуть визначати їх законність (відповідність закону) у тому числі крізь призму відповідності Конституції України законів, застосованих в оспорюваному указі Президента України. При цьому попереднього визнання таких законів неконституційними не вимагається.
Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії (частина 4 статті 7 КАС України).
Повноваження Президента України визначаються виключно Конституцією України (пункт 31 частини 1 статті 106 Конституції України) і Конституція України не наділяє його правом «відсторонення від посади судді Конституційного Суду України», рівно як і будь-кого.
Неможливість наділення Президента України на підставі закону «додатковими» повноваженнями, не передбаченими Основним Законом, неодноразово підтверджена рішеннями Конституційного Суду України. Останнє «гучне» рішення стосувалося відсутності у Президента України повноважень призначати на посаду та звільняти з посади директора НАБУ (від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020).
З цього можна припускати неконституційність частини 3 статті 154 КПК України, застосованої в указі.
Також в офіційній позиції КСУ на сайті стверджується неправомірне застосування частини 3 статті 154 КПК України до судді КСУ, на яких вона не поширюється, що є твердженням про незаконність, а не неконституційність указу.
Отже (за наявності підстав), залишаючись у межах адміністративної юрисдикції, цілком можливо стверджувати, що оскаржуваний указ не відповідає вимогам закону (КПК України або Закону України «Про Конституційний Суд України»), а також про безпідставне застосування в указі норми закону, яка, можливо, не відповідає Конституції України.
Що робити в такій ситуації управненій особі? Логічним видається подати апеляцію на ухвалу про відмову у відкритті провадження до Великої Палати ВС.
У разі відмови у задоволенні апеляційної скарги, спробувати «переформатувати» позовну заяву (якщо наша здогадка вірна) і повторно звернутися до ВС.
Якщо обидва варіанти не дали результатів (або другий виявився недоцільним) —звертатися до ЄСПЛ із посиланням на порушення статті 6 Конвенції в частині порушення права на суд (доступ до правосуддя).
