С небольшой разницей во времени вступили в силу изменения в Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденное постановлением Кабинета Мини­стров Украины от 17 октября 2008 года № 921 (далее — Положение о закупке), которые регламентируют, в частности, порядок определения статуса, что несколько ограничивает круг участников процедур закупок за государственные средства, изменения существенных условий договора закупок.

Так, 11 июля 2009 года вступило в силу постановление Кабинета Министров Украины (КМУ) от 24 июня 2009 года № 647, а 14 июля 2009 года — постановление КМУ от 8 июля 2009 года № 697 (далее — Постановление № 647 и Постановление № 697).

Принятые изменения вызвали многочисленные обращения к уполномоченному органу по вопросам государственных закупок как от заказчиков, так и от участников государственных закупок, с целью получения разъяснений для однозначного толкования и применения законодательства, действующего в период проведения уже начатых или планирующихся процедур.

В письме от 5 августа 2009 года № 3303-27/696 Минэкономики Укра­ины, давая разъяснения по этому вопросу, ссылается на решение Конституционного Суда Украины от 9 февраля 1999 года № 1-рп/99 по делу по конституционному обращению Национального банка Украины относительно официального толкования положения части 1 статьи 58 Конституции Украины, которым установлено, что по общепризнанному принципу права законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени.

Таким образом, процедуры закупок, начатые до дня вступления в силу Постановлений №№ 647 и 697, заканчиваются согласно требованиям законодательства, действующего на момент начала процедуры закупки.

Заказчикам, начавшим процедуры государственных закупок после вступления в силу постановлений, торги необходимо проводить согласно Положению о закупке с учетом принятых изменений.

Таким образом, на основании изложенного, при решении вопроса применения законодательства, действующего в период проведения тендерной процедуры, необходимо руководствоваться как минимум:

1) Положением о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденным поста­новлением КМУ от 17 октября 2008 года № 921, с изменениями, внесенными постановлениями;

2) решением Конституционного Суда Украины от 9 февраля 1999 года № 1-рп/99 по делу об обратном действии во времени законов и других нормативно-правовых актов;

3) Указом Президента Украины «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в силу»;

4) письмом-разъяснением относительно закупки товаров, работ и услуг за государственные средства у отечественных производителей от 5 августа 2009 года № 3303-27/696 Министерства экономики Украины.

Следующий вопрос, который вызвал неоднозначное отношение и необходимость разъяснения, касается ограничения участников процедур закупок за государственные средства по их статусу.

Абзац 3 пункта 6 Положения о закупке определяет, что закупка товаров, работ и услуг осуществляется у отечественных производителей или их представителей, дилеров, дистрибьюторов, признанных таковыми согласно заключенным договорам (далее — официальный представитель). А в случае, если товары, работы и услуги не производятся (не выполняются, не предоставляются) на территории Украины, — у производителей товаров, исполнителей работ и предоставляющих услуги — нерезидентов или их официальных представителей.

Согласно пункту 241 Положения о закупке, с целью подтверждения статуса отечественного производителя участник подает заказчику удостоверенные в установленном порядке копии учредительных документов юридического лица (свидетельства о государственной регистрации физического лица — предпринимателя). А в случае закупки товаров — также свидетельства о присвоении товару штрихового кода GS1 или сертификата продукции собственного производства, или другого документа, подтверждающего, что участник производит товар, являющийся предметом закупки.

Таким образом, перечень документов, подтверждающих статус отечественного производителя товаров, не является исчерпывающим.

Выясним, кто имеет статус отечественного производителя.

Согласно подпункту 27 пункта 2 Постановления о закупке, отечественный производитель — физическое или юридическое лицо, осуществляющее на территории Украины производство товаров, выполнение работ или предоставление услуг.

Рассмотрим детальнее документы, подтверждающие этот статус.

Итак, во-первых, участник подает удостоверенные в установленном порядке копии учредительных документов юридического лица (свидетельства о государственной регистрации физического лица — предпринимателя).

Во-вторых, свидетельство о присвоении товару штрихового кода GS1.

Согласно абзацу 7 пункта 1 Поло­жения о штриховом кодировании товаров, утвержденного приказом Минис­терства экономики и по вопросам европейской интеграции Украины № 255 от 20 августа 2002 года (далее — Положение № 255), штриховой код GS1 — это штриховой код, сформированный в соответствии со стандартами системы GS1, в котором, в частности, отображается (кодируется) идентификационный номер GS1. К штриховым кодам GS1 принадлежат несколько символик штриховых кодов, например, штриховые коды EAN-13 и EAN-8 (применяют для маркировки товарных позиций, имеющих оборот в торговых сетях), штриховой код GS 1-128 (распространен для маркировки объектов учета в снабженческой деятельности).

В свою очередь, идентификационный номер GS1 формируется в соответствии со стандартами системы GS1 с целью обеспечения однозначной идентификации объекта учета, в частности, товарной позиции.

На территории Украины присвоение субъектам хозяйствования Префикса GS1 предприятия и присвоение товарам как объектам учета (trade item) и другим объектам учета идентификационных номеров GS1 обеспечивает Ассоциация товарной нумерации Украины «ДжиЭс1 Украина» (далее — Ассоциация) как национальная организация — член GS1.

Ассоциация — это самоуправляющая организация, которая вступила в международную ассоциацию GS1 и которой предоставлены полномочия представлять в установленном порядке интересы производителей и дистрибьюторов Украины в международной ассоциации GS1 и других международных ассоциациях и организациях, ­действующих в области автоматизированной идентификации данных и штрихового кодирования.

Для получения свидетельства о присвоении товару штрихового кода GS1 и подключении к всемирной системе GS1 предприятие должно быть членом Ассоциации. Для этого необходимо заключить типовой договор об ассоциированном членстве, типовое дополнительное соглашение об уплате членских взносов (разовых (вступительных) и периодических), уплатить взносы, и после этого возможна подача заявки вместе с необходимыми документами на присвоение номера GS1.

Положения о получении сертификата собственного производства регламентируются Порядком определения продукции собственного производства предприятий с иностранными инвестициями, утвержденным постановлением КМУ от 5 сентября 1996 года № 1061 (далее — Порядок определения продукции).

Согласно Порядку определения продукции, продукцией собственного производства считается продукция, полностью произведенная или подвергнутая достаточной переработке или обработке предприятием с использованием собственного или арендованного имущества.

Согласно пункту 7 Порядка определения продукции, для получения сертификата продукции собственного производства предприятие подает письменное заявление в Торгово-промышленную палату или ее региональную палату (далее — Палата), к которому прилагает ряд документов.

Срок выдачи сертификата продукции собственного производства Палатой составляет 20 дней со дня получения заявления. В случае необходимости в дополнительной информации этот срок может продлеваться, но не больше, чем на 10 дней.

Кроме отечественного производителя закупка товаров, работ и услуг осуществляется у отечественных производителей или их представителей, дилеров, дистрибьюторов, которые признаны таковыми согласно заключенным договорам (далее — официальный представитель).

Представительством согласно Граж­данскому кодексу Украины признается отсоединенное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее представительство и защиту интересов юридического лица.

Представительство может рассматриваться в другом значении, определенном тем же Гражданским кодексом Украины, а именно: как правоотношение, в котором одна сторона (представитель) обязана или имеет право совершить правомочие от лица второй стороны, которую она представляет.

Поскольку сведения о представительствах юридического лица включаются в Единый государственный реестр посредством документов, подтверждающих статус представителя отечественного производителя, то они могут быть следующие: справка из ЕГРПОУ, положение о представительстве, свидетельство налогоплательщика по месту нахождения, доверенность, выданная юридическим лицом руководителю представительства, а также соответствующий договор.

Определения «дилер», «дилерская деятельность» и «дилерский договор» даются в нормативно-правовых актах, регулирующих сферу ценных бумаг и фондового рынка, и при отсутствии иных определений в законодательстве могут применяться и в других видах правоотношений.

В подтверждение статуса дилера оте­чественного производителя заказчику закупок необходимо предоставить договоры на осуществление дилерской деятельности. Требования к таким договорам определены в разделе ІІ Условий.

Четкого и обобщающего определения термина «дистрибьютор» действующее законодательство не содержит. В разных по иерархии ведомственных нормативно-правовых актах находим определение этого понятия согласно сфере деятельности. Так, согласно Лицензионным условиям проведения хозяйственной деятельности по производству лечебных средств, оптовой, розничной торговли лечебными средствами, утвержденным приказом Государственного комитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства и Государственной инспекции по контролю качества лечебных средств, дистрибьютором является субъект хозяйствования, занимающийся оптовой торговлей лечебными средствами. По этимологии слово «дистрибьютор» происходит от англ. distribution — распределение, раздача, и означает юридическое лицо, осуществляющее сбыт товаров на основе оптовых закупок у больших промышленных предприятий. Дистрибьютор, как правило, имеет собственные склады, устанавливает продолжительные договорные отношения с производителями товара и представляет производителя на рынке.

Таким образом, при отсутствии дефиниции, порядка определения статуса дистрибьютора отечественного производителя, а также из-за отсутствия перечня документов, которые могут быть предоставлены на подтверждение статуса дистрибьютора отечественного производителя, у субъектов хозяйствования имеется пространство для действий и возможность проявления инициативы, даже творчества. А именно: документами, которые подтверждают такой статус, могут быть, например, хозяйственный договор услуг об оптовом сбыте товаров и т. п.

Тем не менее, на практике возникают ситуации, в которых проявляются интересные инициативы потенциальных участников во время сбора пакета документов согласно требуемому законодательством и тендерной документацией перечню.

Например, общество А как участник процедуры закупки товаров, работ и услуг за государственные средства для подтверждения статуса официального представителя отечественного производителя предоставляет договор с общес­твом Б, согласно которому общество А обязуется сбывать оптовую продукцию, приобретенную у общес­тва Б. Тем не менее, из имеющихся документов выясняется, что общество Б не является производителем товара, являющегося предметом закупки. В свою очередь, общество Б предоставляет копию справки, выданную заводом В (отечественным производителем товара), в которой значится, что общество Б является представителем завода В и имеет долю в его уставном фонде.

При решении вопроса об определении статуса официального представителя отечественного производителя товаров в подобных ситуациях возникает сложность.

В изложенной выше ситуации решающую роль сыграли требования, изложенные в тендерной документации, где определено следующее: участник должен предоставить документ на подтверждение статуса официального непосредственного представителя отечественного производителя товара.

Таким образом, слова «непосредственного представителя» стали определяющими при решении вопроса статуса участника, а итоговым результатом стало отклонение предложения общества А как не отвечающего требованиям тендерной документации.

Другой блок многочисленных вопросов касается запрета изменения существенных условий заключенного договора о закупке после его подписания до полного выполнения обязательств сторонами, кроме случаев уменьшения объемов закупки в зависимости от реального финансирования расходов, уменьшения сторонами цены договора о закупке.

Порядок изменения существенных условий договора о закупке утвержден приказом Минэкономики от 30 января 2009 года № 62 (далее — Порядок).

Как отмечалось выше, по общему правилу законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени. Также, согласно статье 5 Гражданского кодекса Украины, акт гражданского законодательства не имеет обратного действия во времени, кроме случаев, когда он смягчает или отменяет гражданскую ответственность.

Таким образом, учитывая, что Постановление № 697 не содержит норм относительно его обратного действия во времени, считаю необходимым сделать ударение на следующем.

1. Изменение существенных условий договора о закупке до вступления в силу Постановления № 697 может осуществляться с соблюдением требований Положения о закупке и Порядка.

2. Если до вступления в силу Поста­новления № 697 был заключен договор (или были приняты решения об акцепте тендерного (ценового) предложения), изменение существенных условий заключенного договора после вступления в силу Постановления № 697 может осуществляться, если в самом договоре и/или тендерной документации, запросе относительно ценовых предложений соответственно был непосредственно предусмотрен механизм (условия, случаи, порядок) изменения его существенных условий, отвечающий законодательству в сфере государственных закупок (в том числе Порядку), действующему на дату решения об акцепте или дату заключения договора о закупке соответственно. При этом в данном случае изменение существенных условий договора осуществляется согласно указанному механизму (условиям, случаям, порядку).

Если договор о закупке (тендерная документация, запрос относительно ценовых предложений) содержал лишь ссылку на Порядок без детализации условий и случаев изменения существенных условий договора, с даты вступления в силу Постановления № 697 существенные условия такого договора о закупке не должны изменяться после подписания договора до полного выполнения обязательств сторонами, кроме случаев уменьшения объемов закупки в зависимости от реального финансирования расходов, уменьшения сторонами цены договора о закупке.

3. Если Постановление №  697 вступило в силу до даты раскрытия тендерных (ценовых) предложений, то тендерная документация (запрос относительно ценовых предложений) нуждается во внесении изменений с целью приведения в соответствие с Постановлением № 697 в порядке, предусмотренном Положением о закупке.

4. Если Постановление № 697 вступило в силу после раскрытия тендерных (ценовых) предложений, но до даты акцепта, а тендерная документация (запрос относительно ценовых предложений) содержала информацию и условия относительно возможности изменения существенных условий договора, при заключении договора стороны вносят в текст договора условия относительно порядка изменения существенных условий договора о закупке согласно требованиям Постановления № 697, и при этом в текст договора не вносятся предусмот­ренные тендерной документацией (запросом относительно ценовых предложений) условия относительно порядка изменения существенных условий договора, которые противоречат требованиям Постановления № 697.

В заключение необходимо отметить, что, как правило, принятые изменения в нормативно-правовые акты, должны пройти определенное «испытание» практикой в процессе правоприменения. Именно практика может показать как положительные моменты, так и недостатки нормативно-правового акта, наметив пути его усовершенствования. Такой ход событий является нормальным процессом нормотворчества, основанным на объединении идеологии, теории и практической деятельности в той или иной сфере применения права.

ХУСАНОВА Екатерина — юрисконсульт, АК «Правочин», г. Киев