Слияния и поглощения в секторе телекоммуникаций являются нечастым явлением на рынке любой страны или межгосударственных образований ввиду ограниченности участников телекоммуникационных рынков. Отечественная практика насчитывает незначительное количество сделок по слияниям и поглощениям в секторе телекоммуникаций, поэтому международный опыт приобретает ценное значение для перспективного законо­творчества и для оценки будущих сделок. В частности, целесообразно обратиться к опыту Европейских сообществ и ознакомиться с позицией Комиссии ЕС, как органа, призванного содействовать развитию конкуренции и принимать решения относительно концентраций субъектов хозяйствования в масштабе Европейских сообществ.

Римский договор 1957 года не упоминает телекоммуникации, за исключением статьи 154, в которой провозглашается, что Сообщество способствует учреждению и развитию трансевропейских сетей в области транспорта, телекоммуникаций и энергетических инфраструктур. До начала 80-х годов прошлого столетия телекоммуникации не рассматривались в качестве приоритетного направления развития ЕС. Изменения произо­шли в связи с рассмот­рением Судом Европейских сообществ дела British Telecommunications. Суд подтвердил, что действие европейского конкурентного права (и соответствующих статей Римского договора) распространяется на телекоммуникационный сектор. Таким образом, полномочия Комиссии ЕС распространяются и на сектор телекоммуникаций, в том числе и на рассмот­рение дел относительно концентрации субъектов хозяйствования в данном секторе.

База решений Комиссии ЕС относительно концентраций субъектов хозяйствования насчитывает приблизительно 240 решений по сектору телекоммуникаций. Отдельные решения размещены в категориях «проводные телекоммуникации», «беспроводные телекоммуникации», «спутниковые телекоммуникации» и «другие телекоммуникации». Тем не менее, с целью рассмотрения европейского опыта стоит предложить другую классификацию: концентрации между неконкурентами и концентрации между конкурентами. Концентрации между конкурентами, в свою очередь, стоит поделить на вызывающие опасения относительно состояния экономической конкуренции на соответствующем рынке и не вызывающие таких опасений. В данной статье будут рассмотрены примеры решений по трем вышеприведенным категориям.

Концентрация между неконкурентами

Данный вид концентраций, как правило, имеет место в тех случаях, когда телекоммуникационную компанию приобретает компания иной сферы деятельности для расширения своего инвестиционного портфеля или выхода на рынок телекоммуникационных услуг. Довольно часто такой компанией является инвестиционный фонд. Соответственно ситуация экономической конкуренции никоим образом не изменяется на любом товарном либо географическом рынке. В случае, если в портфель приобретателя уже входят акции какой-либо телекоммуникационной компании, то перед ним стоит задача юридически обосновать отсутствие совмещения деятельности телекоммуникационных компаний на товарных или географических рынках и таким образом отстоять характер сделки как заключаемой между неконкурентами.

Дело № COMP/M.4721 — AIG CAPITAL PARTNERS/BULGARIAN TELECOMMUNICATIONS COMPANY

Извещение от 12 июня 2007 года, согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004

12 июня 2007 года Комиссия получила извещение о запланированной концентрации согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004, по условиям которой компания AIG Capital Partners, Inc. (США) имеет намерение приобрести контроль в понимании статьи 31b Регламента о слияниях над компанией Bulgarian Telecommunications Company (Болгария) через покупку акций.

AIG CP предоставляет инвестиционные консультации и услуги по управлению активами в международном масштабе. Ее материнской компанией является компания American International Group, Inc., которая предоставляет широкий спектр продуктов страхования в международном масштабе. В Болгарии AIG осуществляет свою деятельность в различных секторах страхового бизнеса.

Bulgarian Telecommunications Company (ВТС) осуществляет управление телекоммуникационными сетями и системами данных в Болгарии.

В дальнейшем Комиссией ЕС было изложено описание каждого товарного рынка, на котором BTC осуществляла свою деятельность, а именно: услуги телефонной фиксированной связи, услуги выделенных линий связи, услуги мобильной телефонии, трансляция радио- и телесигналов, доступ в Интернет, передача данных, таксофоны, услуги call-центров. Описание большинства рынков заканчивалось формулировкой: «Поскольку AIG CP не осуществляет деятельность на этом рынке или на вертикально интегрированном рынке Европейской экономической зоны и поскольку в результате заявленной концентрации не возникает никаких опасений относительно ситуации экономической конкуренции на любом возможном рынке, то окончательное определение рынка не требуется». Рынку услуг call-центров Комиссия ЕС все же уделила дополнительное внимание, так как AIG CP управляла фондом прямых инвестиций, который владел миноритарным пакетом акций в аутсорсинговой компании, а она, в свою очередь, контролировала небольшой call-центр в Великобритании. Данный call-центр предоставлял услуги только для аутсорсинговой компании и осуществлял свою деятельность лишь в пределах Великобритании.

На основании вышеприведенной информации можно сделать заключение, что деятельность сторон не совмещается ни при горизонтальных, ни при вертикальных отношениях, так как AIG CP не осуществляет свою деятельность ни на одном из рынков телекоммуникаций, как это определено выше, в Европейской экономической зоне, в которой осуществляет свою деятельность BTC. На основании этого и с учетом того, что стороны не осуществляют хозяйственную деятельность на одном и том же товарном и географическом рынке, а также ни одна из сторон не осуществляет свою деятельность на первичном или производном рынке по отношению к рынку, на котором действует другая сторона, концентрация не вызывает опасений относительно состояния экономической конкуренции.

Что касается услуг call-центров, то AIG CP не осуществляет свою деятельность в этом секторе в Болгарии. Таким образом, не происходит никакого совмещения деятельности, если считать рынок услуг ­call-центров национальным по масштабу. Даже в более широком географическом масштабе не происходит никакого совмещения деятельности, поскольку, с одной стороны, язык, используемый в ­call-центрах (английский или болгарский), является существенным элементом предоставляемой услуги, поэтому маловероятно, что call-цент­ры в Великобритании или Болгарии могут использовать язык другой страны (соответственно болгарский или английский). С другой стороны, даже если бы рынок рассматривался более широко, чем в национальном масштабе, и включал Болгарию и Великобританию, то следует заметить, что call-центр в Великобритании предоставляет только внутренние услуги для аутсорсинговой компании и не осуществляет свою деятельность на рынке предоставления услуг для третьих лиц.

Таким образом, концентрация была разрешена Комиссией ЕС.

Концентрации между конкурентами, вызывающие опасения относительно состояния экономической конкуренции на соответствующем рынке

Данный вид концентраций, как правило, имеет место между телекоммуникационными компаниями и направлен на усиление позиций приобретателя на определенных телекоммуникационных рынках или же имеет своей целью выход приобретателя на новые рынки. Такие концентрации вызывают опасения в том случае, если они приводят к ухудшению или прекращению состояния экономической конкуренции, что может проявляться в различных формах: прекращение деятельности одного из немногочисленных конкурентов, создание или усиление позиций монополиста, прекращение действия альтернативных каналов сбыта или поставки телекоммуникационных услуг в лице приобретаемого конкурента и т. д. Так как обосновать отсутствие ухудшения или прекращения состояния ­экономической конкуренции, как правило, не представляется возможным, задача приобретателя — продемонстрировать будущий позитивный эффект для потребителей, а также найти определенный компромисс между собственными интересами и необходимостью сохранения состояния экономической конкуренции. Поэтому приобретатель часто предлагает для антимонопольного органа исполнение приобретателем определенных обязательств, направленных на смягчение последствий приобретения.

Дело № COMP/M.4035 — Telefоnica/O2

Извещение от 14 ноября 2005 года, согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004

14 ноября 2005 года Комиссия получила извещение о запланированной концентрации согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004, по условиям которой компания Telefonica S.A. имеет намерение приобрести контроль в понимании статьи 31b Регламента о слияниях над компанией O2 Plc посредством публичных торгов.

Telefonica является испанским глобальным телекоммуникационным оператором, который осуществляет свою деятельность в Европе, Африке и Южной Америке в большинстве сегментов электронных коммуникаций (фиксированная и мобильная телефония, бизнес-услуги, передача данных, доступ в Интернет и  т. п.). В Европейской экономической зоне Telefonica предоставляет услуги мобильной и фиксированной связи в Испании, а также в Чешской Республике.

O2 является британским провайдером услуг мобильных телекоммуникаций, который осуществляет свою деятельность в Великобритании, Германии, Ирландии и на о. Мэн.

В дальнейшем Комиссией ЕС было изложено описание соответствующих товарных рынков, а именно: оптовый рынок услуг по завершению вызова в сетях фиксированной и мобильной связи, оптовый рынок услуг международного роуминга, розничный рынок услуг мобильной связи и рынок услуг пан-европейской бесшов­ной связи. В отношении оптового рынка услуг международного роуминга Комиссия ЕС пришла к выводу, что концентрация вызывает серьезные опасения относительно состояния экономической конкуренции по нижеприведенным причинам.

В секторе мобильных телекоммуникаций существовали два альянса: FreeMove и Starmap. После концентрации ожидалось, что О2 оставит альянс Starmap и присоединится к альянсу FreeMove, к которому принадлежала ее будущая материнская компания. Это, в свою очередь, привело бы к тому, что О2 прекратила бы предоставлять услуги международного роу­минга для мобильных операторов, принадлежащих к альянсу Starmap на прежних приемлемых конкурентных условиях. Таким образом, О2 прекратила бы свое существование как независимый контрактный партнер по отношению к членам альянса Starmap.

Для устранения угрозы для ситуации экономической конкуренции стороны по согласованию с Комиссией ЕС предложили два альтернативных решения: 1) Telefonica взяла бы на себя обязательство не интегрировать О2 в альянс FreeMove в течение двух лет; 2) Telefonica взяла бы на себя обязательство выйти из альянса FreeMove без дальнейших намерений снова войти в состав его участников до 1 января 2011 года без согласия Комиссии ЕС. Так как первый вариант был признан Комиссией ЕС недостаточным для устранения угроз экономической конкуренции, то сторонами был принят второй вариант. Таким образом, концентрация была разрешена Комиссией ЕС.

Концентрации между неконкурентами, не вызывающие опасения относительно состояния экономической конкуренции на соответствующем рынке

Данный вид концентраций также имеет место между телекоммуникационными компаниями. Такие концентрации не вызывают опасений, так как они не приводят к ухудшению или прекращению состояния экономической конкуренции по различным причинам: на рынке остается достаточное количество других конкурентов, приобретение не может существенно повлиять на изменение ситуации экономической конкуренции ввиду того, что рыночная доля объекта приобретения незначительна в сравнении с другими конкурентами и самим приобретателем и т. д. Таким образом, задача приобретателя — акцентировать внимание на юридических и экономических аргументах, свидетельствующих о малой вероятности ухудшения или прекращения состояния экономической конкуренции на телекоммуникационном рынке.

Дело № COMP/M.4910 — Motorola/ Vertex

Извещение от 16 ноября 2007 года, согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004

16 ноября 2007 года Комиссия получила извещение о запланированной концентрации согласно статье 4 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004, по условиям которой компания Motorola, Inc. (США) имеет намерение приобрести контроль в понимании статьи 31b Регламента о слияниях над компанией Vertex Standard (Япония) через покупку акций.

Motorola является корпорацией, зарегистрированной в США и осуществляющей свою деятельность в сфере коммуникационных технологий беспроводной и широкополосной связи. Через свое бизнес-подразделение Enterprise Mobility Solutions Motorola также осуществляет разработку, производство и продажу приемопередающих радиостанций.

Vertex Standard является японской компанией, которая занимается разработкой, производством и продажей различных приемопередающих товаров и соответствующей инфраструктуры.

В дальнейшем Комиссия ЕС сосредоточилась на описании соответствующего товарного рынка по разработке, производству и продаже приемопередающих радиостанций. Данный рынок делился Комиссией ЕС и сторонами на следующие сегменты: 1) любительские радиостанции; 2) корабельные радиостанции; 3) авиационные радиостанции; 4) наземные подвижные радиостанции (НПР). В свою очередь, рынок НПР подразделялся на рынки любительских и профессиональных НПР. Среди профессиональных НПР также выделялись профессиональные НПР для локального использования. Анализ Комиссии ЕС в основном сосредоточился на сегменте НПР, так как именно на этом товарном рынке существовало совмещение деятельности сторон в пределах Европейской экономической зоны. Что касается географического рынка, то Комиссией ЕС была произведена оценка как для рынка Европейской экономической зоны, так и для общемирового рынка, по той причине, что клиенты не ограничивались покупкой НПР в Европейской экономической зоне, но также покупали НПР непосредственно у производителя в Японии.

На общемировом рынке совокупная доля сторон является значительной и в сегменте рынка, охватывающего все НПР, составляет 50—60 % (50—60 % — Motorola, 0—5 % — Vertex Standard). В сегменте рынка, охватывающего все профессиональные НПР, совокупная доля сторон составляет 55—65 % (50—60 % —Motorola, 0—5 % — Vertex Standard). В сегменте рынка, охватывающего профессиональные НПР для локального использования, совокупная доля сторон составляет 55—65 % (50—60 % — Motorola, 0—5 % — Vertex Standard). Что касается совокупной рыночной доли на более узком географическом рынке Европейской экономической зоны, то для всех НПР она составляет 35—45 % (30—40 % — Motorola, 0— 5 % — Vertex Standard), для всех профессиональных НПР — 35—45 % (35—45 % — Motorola, 0—5 % — Vertex Standard), для профессиональных НПР для локального использования — 40—50 % (40—50 % —Motorola, 0—5 % — Vertex Standard).

Как видно из вышеприведенного, Motorola уже является лидером в большинстве рынков НПР. Ввиду ограниченного присутствия Vertex Standard на соответствующих рынках, концентрация не повлияет значительно на ситуацию экономической конкуренции ни в Европейской экономической зоне, ни на общемировом рынке. Тем более что Vertex Standard представляет незначительную часть от совокупной рыночной доли в пределах от 0— 5 % до 0—5 % в Европейской экономической зоне. Кроме того, у потребителей отсутствуют ­значительные опасения по поводу концентрации. В частности, после завершения концентрации у них остается достаточный выбор производителей НПР. Также расследование показало, что отсутствуют опасения по поводу того, что Vertex Standard была бы агрессивным игроком на рынке НПР, так как ее рыночная доля незначительно уменьшилась с 2004 года.

Таким образом, концентрация была разрешена Комиссией ЕС.

Украина в значительной мере гармонизировала свое законодательство о защите экономической конкуренции с правовыми нормами ЕС. Тем не менее правоприменительная практика Комиссии ЕС в сфере слияний и поглощений, и, в частности, в сфере телекоммуникаций, остается не менее важным направлением гармонизации. Предложения в этом направлении могут относиться, например, к созданию открытого реестра решений национального антимонопольного органа по вопросам концентраций с разграничением по соответствующим рынкам. Также в будущем было бы целесообразно разработать критерии оценки экономических концентраций по образцу разъяснений Комиссии ЕС.

ФУРМАНЧУК Олег — юрист ЮФ  «Астерс», магистр права Универ­ситета Амстердама, г. Киев