В практике международного коммерческого арбитража есть немало вопросов, которые, несмотря на свою кажущуюся простоту и однозначность, порождают множество проблем при их практическом разрешении. При этом становится абсолютно понятным, что простота была действительно кажущейся и в природе вопроса заложены серьезные научно-правовые проблемы.

К числу таких вопросов, по моему мнению, можно отнести и определение арбитрами применимого права, в том случае если его выбор изначально не был осуществлен сторонами или же по определенным ­причинам выбор сторон не может быть принят арбитрами. В целях настоящей статьи исследуется вопрос об определении применимого права только к договорным правоотношениям сторон. Вопросы соотношения выбора применимого права к существу спора и права, применимого к арбитражной оговорке как таковой, не являются предметом данной публикации.

Развитие мирового сообщества в конце XIX — начале XX века, подкрепленное доктринами международной вежливости и защиты суверенитета, оказало влияние и на коллизионный метод регулирования международных коммерческих отношений, основной направленностью которого стало достижение стабильности и предсказуемости принимаемых решений о выборе права. За относительно короткий период — с 30-х по 80-е годы прошлого века — коренные изменения классического коллизионного метода определения права, подлежащего применению к договорам, обусловили дальнейшее развитие коллизионного метода регулирования договорных обязательств и его возможное вытеснение иными способами определения применимого права.

Последние несколько лет международный арбитраж переживает очередной и закономерный период обновления и нового качественного развития как в теории, так и в практике. Это нашло отражение не только в реформе и развитии национального законодательства о международном коммерческом арбитраже, но и в работе крупнейших международных центров унификации, к числу которых в первую очередь, по моему мнению, следует отнести Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Вслед за внесением изменений в Типовой закон о международном коммерческом арбитраже (1985) специальная рабочая группа приступила к разработке предложений по редакции Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (1976). В рамках этой деятельности не остались незамеченными и вопросы, связанные с определением арбитрами применимого права. Несмотря на то что нынешние тенденции демонстрируют направленность как намерений сторон, так и выбора арбитров на применение различных международных инструментов (международные конвенции, международные принципы, международные торговые обычаи, Lex Mercatoria), вопросы определения арбитрами применимого национального права остаются по-прежнему актуальными.

Существуют две основные причины, обусловливающие необходимость выбора применимого права арбитрами. Это либо изначальное отсутствие выбранного сторонами применимого права, либо осуществление выбора, который полностью или частично не может быть принят арбитрами. Если отсутствие первого достаточно однозначно, то во втором случае ситуации могут быть более чем непростыми. Одно дело, если стороны неадекватно сформулировали текст положения о выборе применимого права, что не позволяет судить о том, сделан выбор национального применимого права или нет. По-другому выглядит ситуация, когда стороны выбрали право четко и однозначно, но его применение будет являться основанием для отмены решения или последующего отказа в его признании и исполнении. Например, выбор сторонами применимого права может привести к нарушению антиконкурентного права, которое в странах Европейского Союза является частью публичного порядка, или же касается неарбитрабельных споров (трудовые отношения, банкротство и др.).

Учитывая то, что полномочия арбит­ров основаны на воле сторон, стороны обоснованно ожидают от арбитров уважения их воли и их выбора, в том числе и выбора применимого права. В то же время арбитры должны дать оценку выбору применимого права, сделанного сторонами, в том числе и с позиции отсутствия при его применении нарушений определенных императивных норм, в том числе и нарушения публичного порядка. Такая позиция обоснована нормами и принципами международного частного права, в частности его коллизионными нормами. Автономия воли сторон в установлении применимого права ограничивается рядом коллизионных норм международного частного права, в том числе в отношении правоспособности, вопросов интеллектуальной собственности, недвижимости, банкротства и др.

Таким образом, для оценки и реализации соглашения сторон о применимом праве огромное значение имеют нормы международного частного права. В то же время международные конвенции и национальные законодательства о международном коммерческом арбитраже неодинаково регулируют установление самого международного частного права, подлежащего применению.

Так, универсальный по своей сути подход Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (статья 28) позволяет арбитрам применить те коллизионные нормы, которые они считают применимыми. В Норвегии специальный арбитражный закон (Norwegian Arbitration Act of 14 May 2004 no 25) предписывает применение коллизионных норм по месту арбитража. Специфические авангардные положения содержатся в Законе Швейцарии о международном частном праве (1987), статья 187 которого предписывает арбит­рам применить критерий наиболее тесной связи. Законодательства ряда стран, например Швеции и Италии, в принципе, не содержат какого-либо указания выбора применимого права для арбитров. Закон Франции (статья 1496 книги IV «Арбитраж» нового Гражданского процессуального кодекса в редакции 1981 года) позволяет арбитрам осуществить прямой выбор применимого права (какое они считают приемлемым) без обращения к каким-либо коллизионным привязкам и принципам.

В последние годы (приблизительно с конца 80-х годов прошлого века) при рассмотрении споров в международном ар­битраже получил широкое распространение прямой выбор применимого права арбитрами (voie directe), смысл которого заключается в отсутствии обращения арбитров к коллизионным нормам. Эта идея не нова, ее истоки содержатся в концепции «оседлости правоотношения», предложенной Фридрихом Карлом фон Савиньи, где речь шла о поиске непосредственно материально-правовых норм, которые наиболее тесно связаны с конкретным правоотношением и могут их адекватно урегулировать (Кабатова Е.В. «Прямой» выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Сборн. статей: Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. — Москва: Статут, 2007. — С. 230).

В чем же причина возрождения концепции прямого выбора применимого права и почему именно международный коммерческий арбитраж стал механизмом, приведшим к новой жизни правило «voie directe»?

Философия самого факта отсутствия соглашения сторон о применимом праве заставляет задуматься, подобное отсутствие является результатом небрежности сторон или показателем недостижения ими соглашения о применимом праве на стадии подписания договора. В отношении последнего вполне разумно сделать вывод о том, что стороны осуществили прямой негативный выбор права, при котором они не согласились с применением национального права любой из них к правоотношениям по контракту.

Полномочия арбитров в части осуществления выбора применимого права основаны на нормах применимого нацио­нального закона о международном арбитраже или регламента соответствующего арбитражного института. Прежде всего в них определено следующее:

а) арбитры имеют возможность прямого выбора права или они должны определить его через применение коллизионных норм;

б) арбитры могут применять нормы права, включая транснациональное право, или только национальное применимое право.

Коллизионный метод выбора применимого права является самым распространенным. Он закреплен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и во многих национальных законах о международном коммерческом арбитраже (например, Австралии, Болгарии, Кипра, Чехии, Дании, Англии, Российской Федерации, Украины и др.). Используя коллизионный метод, арбитры могут определить применимое право либо путем свободного выбора коллизионной привязки, которую они посчитают применимой, либо следуя определенному правилу выбора такой коллизионной нормы. В первом случае наиболее распространенными способами выбора коллизионной привязки являются:

i) применение коллизионных норм места арбитража (довольно устаревший и подвергающийся критике метод, все еще применяемый на практике, например, согласно пункту 2 статьи 14 Регламента Арбитражного суда при ТПП Венгрии, предписывает арбитрам при определении применимого права исходить из коллизионных норм венгерского международного частного права);

ii) кумулятивное применение коллизионных норм (применение ограничено возможностью достижения одинакового результата обращения к коллизионным нормам национальных правовых систем сторон спора);

iii) применение общеизвестных, универсальных коллизионных норм (среди международных инструментов, представляющих источники таких норм, можно смело назвать Гаагскую конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров от 15 июня 1955 года; Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам от 19 июня 1980 года; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 года).

Заранее определенный принцип выбора коллизионной нормы означает, что арбитры обязаны применить те или иные коллизионные нормы. Например, согласно соответствующему законодательству Хорватии, Египта, Германии, Италии, США, Швейцарии, применимое право определяется путем обращения арбитров к коллизионному критерию «наиболее тесной связи». Среди прочих обязательных для применения в силу нормы закона или регламента коллизионных привязок можно назвать право местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору, право места составления контракта, право места исполнения контракта и др.

Несмотря на вариативность коллизионного метода определения применимого права, прямой метод его определения также стал стремительно появляться в национальном законодательстве и регламентах. Статья 17 Арбитражного регламента МТП устанавливает, что «при отсутствии… договоренности сторон состав арбитража применяет нормы права, которые он сочтет подходящими». Вышеизложенное в равной мере касается регламентов некоторых других постоянно действующих арбитражных институтов, которые в своей новейшей редакции сделали прямой выбор арбитрами применимого права частью своей практики (из ведущих арбит­ражных институтов это пункт 1 статьи 24 Регламента Арбитражного института СТП, пункт 1 статьи 17 Арбитражного регламента МТП, статья 22.1 Регламента Лондонского суда международного арбитража, пункт «а» статьи 59).

Переход к такому методу определения права выглядит довольно логичным. Во-первых, выбор права в международном арбитраже, рассматривающем международные споры, изначально не был жестко привязан к коллизионному праву страны арбитража или места рассмотрения спора. В результате такого подхода арбитражу со временем было предоставлено право по собственному усмотрению использовать коллизионные нормы любой правовой системы. То есть оговорка о необходимости обращения к коллизионной норме никак не ограничивала свободу арбитров. Кроме того, коллизионная норма отсылает только к национальному праву, в то время как прямой выбор права имеет более широкие возможности для применения норм транснационального характера. При этом неизменным остается и собственное усмотрение арбитров в выборе применимых материально-правовых норм.

Содержание способа применения voie directe состоит в непосредственном применении арбитрами материальных норм, полностью минуя обращение к нормам коллизионным. Вместе с тем при определении применимого права посредством voie directe арбитры не оценивают результат применения той или иной нормы материального права. Сравнение результата применения той или иной нормы материального права не осуществляется, возможно, и потому, что стороны арбитража являются процессуально равными и применение права в пользу любой из них автоматически несправедливо по отношению к другой. Между тем, осуществляя прямой выбор права, арбитры учитывают основные принципы, цели и задачи, определенные в доктрине и законодательных актах, включая уяснение адекватных и справедливых ожиданий сторон и оценку их гипотетического намерения.

Сегодня международный коммерческий арбитраж фактически применяет все возможные способы определения применимого права, одни из которых соответствуют подходам, закрепленным в новейших национальных актах по коллизионному праву, другие по степени допущения усмотрения арбитров значительно превосходят все способы, содержащиеся в национальных актах о международном частном праве и в международных соглашениях. Последнее в определенной степени связано и с тем, что на международный коммерческий арбитраж не возлагается задача обеспечения реализации закрепленного в коллизионной норме интереса какого-либо государства, спор подлежит разрешению в интересах спорящих сторон. Поэтому часто делается вывод, что выбор права арбитрами может быть основан на анализе материально-правовых, а не коллизионных норм (Julian D.M.Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kroll. Comparative International Commercial Arbitration, 2003, p. 436).

В урегулировании прямого выбора права арбитрами наметились также две тенденции, связанные с выбором арбитрами либо права (law), либо норм права (rules of law). При этом современная практика демонстрирует явное желание арбитров (и сторон) применять именно нормы права (доктрина Lex Mercatoria, транснационального права, общих принципов права).

Основная критика метода прямого определении права заключается в том, что он исключает для сторон арбитража возможность предвидеть то, какое именно право арбитры посчитают применимым. Именно это отличает данный метод от коллизионного, обеспечивающего предвидимость возможного выбора применимого права. Отсутствие предвидимости является существенным элементом, влияющим не только на выбор компетентного арбитражного института, но и на желание сторон обратиться в международный арбитраж в принципе. Кроме того, применяя положения о прямом выборе права, арбитры обращают внимание на наиболее связанные с правоотношением факторы для определения применимого права, а значит, прямой выбор права остается де-факто использованием коллизионных привязок, только без требования к арбитрам пояснить их выбор.

Между тем последнее в рамках требования к мотивированности решения, закрепленного сегодня в регламентах большинства арбитражных институтов, вызывает сомнение с точки зрения практической целесообразности, ибо несоответствие решения предъявляемым ему требованиям (в том числе в части мотивированности выводов арбитров) может послужить основанием для отмены или отказа в его признании и исполнении.

Украинский законодатель не предусматривает у арбитров наличия возможности осуществить прямой выбор права. Норма статьи 28 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» определяет, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, арбитражный суд применяет право, определенное согласно коллизионным нормам, которые арбитры считают применимыми, что отвечает современному подходу в практике международного арбитража в части выбора коллизионных норм.

В том случае, если арбитры, несмотря на значительную степень усмотрения, лежащую в основе данного подхода, обратятся к украинскому коллизионному праву, Закон Украины «О международном частном праве» обеспечивает сложную, но довольно продуманную систему коллизионных предписаний. В статье 32 (2) содержится общая для различных договоров коллизионная норма, отсылающая к праву стороны, с которой правоотношение наиболее тесно связано. Затем в части 3 статьи 32 Закон устанавливает норму, раскрывающую понятие «право страны, с которой договор наиболее тесно связан», оговорив при этом оспоримость названной правовой презумпции в силу иных предписаний Закона, условий или сути договора либо обстоятельств дела. При отсутствии вышеназванного определено, что таким правом является право места жительства или основного места деятельности «стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». И наконец, в статье 44 Закона содержатся коллизионные нормы, определяющие «сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» применительно к отдельным видам договоров.

Подобная позиция украинского законодателя представляется сегодня обоснованной, а следование тенденции включения в законодательство о международном арбитраже или регламент арбитражного института права арбитров осуществить прямой выбор права представляется преждевременным. Возможность предусмот­реть voie directe нуждается в подробном анализе как его доктринальных аспектов, так и практики применения.

СЛИПАЧУК Татьяна — к.ю.н., советник ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры», ведущий научный сотрудник НИИ частного права и предпринимательства при АПрНУ, действительный член Королевского института арбитров (Лондон), г. Киев