В 2012 году законодательство в сфере занятости населения претерпело изменения. Так, 1 января 2013 года вступил в силу Закон Украины «О занятости населения» (Закон № 5067-VI), который четко обозначил понятие деятельности субъектов хозяйствования — работодателей, нанимающих работников для дальнейшего выполнения ими работ у другого работодателя, а также определил требования, выдвигаемые к таким субъектам. Казалось бы, законодатель ликвидировал пробел, существовавший в законодательном поле на рынке предоставления трудовых ресурсов в наем, но и тут благое дело закончилось на начальном этапе.

За четыре года действия Закона № 5067-VI так и не вступил в силу Порядок выдачи разрешений для передачи работников для дальнейшего выполнения ими работ у другого работодателя (Порядок), не были исправлены и неточности в статье 39, регулирующей деятельность вышеуказанных субъектов. Такие неточности и пробелы становятся причиной разногласий между компаниями, которые заказывают и предоставляют подобные услуги, а разная трактовка норм может послужить основой для привлечения к ответственности компаний контролирующими органами за несоблюдение трудового законодательства и для перекладывания такой ответственности одной стороной на другую.

 

Предоставление персонала

Как же проверить, имеет ли компания право оказывать услуги по предоставлению персонала? Несмотря на то что Порядок так и не был утвержден Кабинетом Министров Украины, ­список субъектов хозяйствования, оказывающих услуги по предоставлению персонала, можно найти на официальном сайте Государственной службы занятости. Доступ к такому списку открыт, и компания, планирующая заказать услугу по привлечению наемного персонала, может проверить потенциального контрагента на наличие его в вышеуказанном списке.

Законом № 5067-VI предусмотрено, что субъекты хозяйствования — работодатели, нанимающие работников для дальнейшего выполнения ими работ на Украине у другого работодателя, направляют работников при условии, что это предусмотрено в коллективном договоре такого работодателя и при наличии согласия первичной профсоюзной организации (пункт 1 статьи 39). При беглом прочтении данного положения все кажется понятным и логичным, четко обозначены и распределены обязанности каждой стороны, но именно слово «такого» меняет расстановку акцентов и вносит сумятицу в деловые отношения и дальнейшую трактовку подпункта. «Такого работодателя» одни компании, передающие внаем персонал (аутстаффинговая компания), понимают как компанию, которой предоставляется услуга (компания-заказчик), а другие, наоборот, расценивают как компанию-аутстаффера. Чья же на самом деле обязанность включать соответствующие положения о наемном персонале в коллективный договор?

 

Коллективный договор

Прежде всего необходимо проанализировать суть и цель коллективного договора. Так, согласно Закону Украины «О коллективных договорах и соглашениях», коллективный договор заключается между работодателем с одной стороны и профсоюзом или представителями трудового коллектива с другой стороны с целью регулирования производственных, трудовых и социально-экономических отношений, согласования интересов работодателя и работников. Таким образом, главной задачей коллективного договора является закрепление прав и обязанностей работодателя и работника с учетом интересов каждой стороны. Коллективный договор имеет своеобразный эффект социального партнерства в рамках трудовых отношений. Поскольку коллективный договор относится к сфере трудового права, то это обязанность работодателя — аутстаффинговой компании согласовывать со своим трудовым коллективом или профсоюзом возможность передачи внаем работника в другую компанию. Данный подход станет гарантией того, что такой работодатель не нарушает права своего работника даже в случае направления его на работу в другую компанию. В то же время аутстаффинговая компания, защищая интересы работника, которого передает внаем, обязана ретранслировать закрепленные гарантии, изложенные в коллективном договоре, в хозяйственный договор с компанией-заказчиком.

Если же трактовать часть 1 статьи 39 Закона № 5067-VI как обязанность компании-заказчика по включению положения о наемном персонале в свой коллективный договор, тогда не совсем ясно, каким образом коллективный договор должен распространяться на наемный персонал, ведь данные отношения являются не трудовыми, а сугубо гражданско-правовыми. Кроме того, на каких основаниях условия коллективного договора и правила внутреннего трудового распорядка в части времени работы и отдыха должны распространяться на наемный персонал? Если допустить, что такой персонал работает на других условиях, а не на предусмотренных в вышеуказанных документах, должна ли компания-заказчик вносить изменения в такие документы, и, если да, то на каких основаниях? Стоит отметить, что ряд аутстаффинговых компаний позиционируют работников, переданных внаем, как персонал компании-заказчика. Это мнение ошибочно, так как вышеуказанные работники состоят в трудовых отношениях с аутстаффинговыми компаниями, поэтому нормы трудового законодательства, как и нормы по охране труда распространяются на отношения между работником и аутстаффинговой компанией, а не на отношения между компанией-заказчиком и наемным работником.

Обязанность по оформлению трудовых договоров между аутстаффинговой компанией и работником, которого передают внаем, закреплена не только в законодательстве, но и отображается в судебной практике. Так, в постановлении Окружного административного суда г. Севастополя по делу № 2а-2657/12/2770 от 27 декабря 2012 года указано, что главная особенность оказания услуг по предоставлению персонала заключается в том, что предприятие, оказывающее такие услуги, не разрывает трудовые отношения со своим персоналом, а может только временно командировать его на новое предприятие. Из этого стоит сделать вывод, что персонал, который передается внаем, может состоять исключительно в трудовых отношениях с аутстаффинговой компанией, а не в гражданско-правовых.

 

Граница зарплаты

Согласно Закону № 5067-VI, персоналу, который передается внаем, должна выплачиваться заработная плата в размере не ниже размера минимальной заработной платы, установленной законом, и заработной платы, получаемой работником у работодателя за выполнение такой же работы. Но в данном положении совершенно не учтено, что компания-заказчик, имея несколько одинаковых должностей на предприятии, может устанавливать разные размеры заработных плат, которые зависят от выполнения плана, опыта работы и других объективных показателей. В этом случае от какой границы следует отталкиваться аутстаффинговой компании при установлении размера заработной платы работнику, который передается в наем? Кроме того, как компания-заказчик должна информировать аутстаффинговую компанию о размере зарплаты своего персонала на аналогичной штатной позиции и должна ли она вообще это делать, если размер заработной платы — конфиденциальная информация, не подлежащая разглашению?

 

Защитить работников

В пункте 4 статьи 39 Закона № 5067-VI законодатель попытался защитить интересы работников компании-заказчика, указав основания, при которых аутстаффинговой компании запрещено направлять персонал на работу в компанию-заказчика. Так, под запрет попадают компании, в которых на протяжении года произошло сокращение численности (штата) работников, не соблюдается норматив численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства, привлекаются работники для выполнения работ во вредных, опасных и тяжелых условиях труда, а также работ по основным профессиям технологического процесса основного производства. Насколько объективно законодатель ввел такие ограничения? Как быть в случае, если, например, компания-заказчик в условиях кризиса сокращает административный персонал, но увеличивает количество позиций в коммерческой структуре, на которые предполагает привлекать наемный персонал. При этом цель таких действий состоит, с одной стороны, в снижении операционных затрат, а с другой — в расширении структурных позиций по тем направлениям, которые позволят более активно продвигать продукцию или услуги такой компании-заказчика на рынке. Может ли запрет на привлечение наемного персонала в таком случае быть объективным? На мой взгляд, нет. Норма о запрете на привлечение наемного персонала из-за сокращения может быть только в случае, если компания-заказчик производит сокращение персонала с нарушением законодательных требований относительно такого сокращения.

Законодатель вводит понятия «основная профессия» и «технологический процесс основного производства», при этом никакие определения не даются. Сторонам договорных отношений остается только догадываться о сути вышеуказанных понятий. Так, на практике стороны определяют, что данные понятия относятся к производственным процессам (заводы, фабрики, цеха).

Таким образом, законодательство в сфере предоставления персонала внаем требует изменений с учетом всех практических нюансов, иначе каждая сторона договорных отношений так и будет трактовать положения закона на свое усмотрение и в своих интересах, что может привести к наложению штрафных санкций контролирующими органами.

 

КРАВЦОВА Ирина — руководитель юридического отдела компании «Лореаль Украина», г. Киев

---

Мнение

Сомнительная объективность

Ольга МЕЛЬНИЧЕНКО, адвокат, руководитель практики трудового права АО PwC Legal

В нашей стране институт аутстаффинга на практике используется уже давно, несмотря на недостаточность его регулирования на законодательном уровне. Такого рода правоотношения позволяют компаниям быстро реагировать на изменения рынка и бизнес-процессов, эффективно распределять трудовые и финансовые ресурсы. Однако общеизвестно, что аутстаффинг сопряжен с рядом юридических рисков, в том числе юридических, организационных и социальных.

Принимая Закон № 5067-VI, законодатель очертил круг случаев, когда компания не сможет воспользоваться преимуществом такой опции, как аутстаффинг. Если смотреть на эти ограничения с точки зрения замысла законодателя, то он очевиден: защитить работников и стимулировать работодателей привлекать к основным профессиям (и основным профессиям технологического цикла) все же своих собственных сотрудников. Данная парадигма позволяет упредить ситуацию, когда рынок поделится на компании без трудовых ресурсов и компании, поставляющие их, что может иметь негативный социально-экономический эффект ввиду нестабильности рынка труда и существенно ухудшить эффективность труда в целом.

Ограничения, касающиеся аутстаффинга (как и аутсорсинга) персонала для выполнения работ во вредных/опасных/тяжелых условиях труда, главным образом обусловлены рисками, связанными с охраной труда. Принимая во внимание то, что в большинстве случаев существует возможность осуществления надлежащего контроля за соблюдением правил техники безопасности и охраны труда как со стороны заказчика, так и со стороны аутстаффинговой компании, в объективности такого ограничения могут возникнуть сомнения.