Сегодня становится все более очевидным, что не только в обыденной, но и в предпринимательской деятельности довольно сложно обходиться без применения глобальных коммуникаций. Речь идет, в первую очередь, о деловом общении и заключении договоров. Согласитесь, заключение сделки посредством коммуникаций экономит достаточно много времени и усилий, необходимых для совершения тех же действий «вживую». Указанные причины и привели к появлению принципиально новой области юридических отношений, связанных с обменом информацией без использования бумажного носителя. Характерно, что к такому способу общения прибегают как юридические, так и физические лица. Современные технологии электронного обмена данными создают средства, не идентичные по своим функциям традиционным. Именно поэтому они требуют особого правового регулирования.

Сразу хочу отметить, что при разработке новых Гражданского и Хозяйственного кодексов (ГК и ХК) законодатели учли данные обстоятельства. Однако, указывая на возможность применения того или иного способа заключения договоров, они оставляют пробелы, касающиеся процедуры практического воплощения предоставленного лицу права.

Для начала определим, соблюдение каких условий необходимо, чтобы сделка считалась действительной. Во-первых, содержание сделки не может противоречить ГК, актам гражданского законодательства и моральным принципам общества. Во-вторых, лицо, заключающее сделку, должно иметь необходимый объем гражданской дееспособности. В-третьих, волеизъявление стороны (участника) сделки должно быть свободным и отвечать его внутренней воле. В-четвертых, сделка должна быть направлена на реальные правовые последствия, ею предусмотренные. И в-пятых, сделку следует заключать в форме, установленной законом. Она может быть заключена в устной или письменной форме, причем стороны имеют право выбора, если иное не предусмотрено законом. Согласно ГК, в письменной форме заключаются сделки:

— между юридическими лицами;

— между физическими и юридическими лицами, за исключением сделок, указанных в части 1 статьи 206 ГК;

— между физическими лицами на сумму, в двадцать и более раз превышающую размер не облагаемого налогом минимума доходов граждан;

— иных видов, для которых законом установлена письменная форма.

Далее статьей 207 ГК установлено, что сделка считается заключенной в письменной форме, если ее содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны, либо воля сторон выражена посредством телетайпного, электронного или иного технического средства связи. При этом акты законодательства содержат перечень допустимых форм и устанавливают порядок их применения.

Согласно ГК, сделка считается заключенной в письменной форме лишь в том случае, если она подписана стороной (сторонами). А в случае если стороной в сделке является юридическое лицо, она должна скрепляться еще и печатью. Использование факсимильного воспроизведения подписи при помощи средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях, установленных законом, другими актами гражданского законодательства или в соответствии с письменным соглашением сторон, в котором должны содержаться образцы аналога их собственноручных подписей.

Прогресс не без проблем

Естественно, выбор того или иного способа заключения сделки непременно сопровождается вопросом: как доказать факт заключения договора и наличия определенных правоотношений в случае недобросовестного поведения другой стороны договора.

Рассматривая предложенные законодателем альтернативные формы заключения сделок, становится очевидным, что заключение договора путем обмена документами посредством почтовой связи — наиболее приемлемый способ с точки зрения доказывания. Ведь на руках сохраняется конверт со штампом отделения связи о времени, дате отправления и адресе отправителя, а также уведомление о вручении, поскольку такие сообщения, как правило, отправляются заказным письмом с уведомлением. Соблюдение указанной процедуры позволяет в дальнейшем удостовериться в существовании или отсутствии по указанному адресу контрагента. Для более скорого получения информации можно отправить заказную телеграмму с уведомлением, благо она доставляется по тем же правилам, что и заказное письмо с уведомлением.

Что касается иных способов заключения договоров — с помощью телетайпа, телефона, электронной и иной связи, то для данных видов общения очень трудно подобрать достоверный способ доказывания. Возьмем, к примеру, телетайп. Это приемо-передающий буквопечатающий телеграфный аппарат с клавиатурой, как у пишущей машинки. Как известно, он применяется для передачи по каналам связи на большие расстояния сообщений в виде телеграмм, кодограмм, а также в качестве вводно-выводного устройства в компьютерах и автоматизированных системах обработки данных. Однако сегодня указанный вид связи уже менее актуален, поскольку повсеместно распространено общение посредством факса и сети Интернет. Однако такой способ передачи информации установлен действующим гражданским законодательством и все еще довольно активно используется. Как быть в таком случае? Ведь единого мнения на этот счет не существует. Считать ли сам факт отправления сообщения по телетайпу моментом заключения договора, или же лицо, избравшее такой способ заключения сделки, должно совершить еще какие-либо действия?

Что касается телефона, то с его помощью можно передать информацию устно, а также письменно, используя факсовый аппарат. Для идентификации стороны необходимо знать номер телефона (факса). Правда, при этом нужно учитывать, что в регистрационных документах субъекта предпринимательской деятельности зачастую указывается контактный телефон. А это значит, что прямого указания на сторону договора можно и не получить.

Доказать принадлежность определенного адреса электронной почты конкретному лицу и получение от него информации затруднительно по тем же причинам — законодательством не предусмотрена обязанность регистрировать адрес электронной почты. Придется идти тем же ненадежным путем: отправить запрос держателю почтового домена о выдаче этой информации и надеяться на то, что пользователем, зарегистрировавшим название электронного почтового ящика, предоставлена достоверная информация.

Как раз этому вопросу — совершению сделок путем обмена электронными сообщениями с использованием ЭЦП — хотелось бы уделить особое внимание. Не секрет, что довольно долго сама возможность заключения договоров в электронном виде (посредством сети Интернет) была предметом серьезных споров. Тем не менее и она нашла свое отражение в действующем законодательстве.

Итак, при заключении договоров посредством электронной почты нужно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, это возможность идентификации принадлежности подписи определенному лицу на основании объективных показателей. Во-вторых, гарантирование защищенности от подделки подписи. В-третьих, прямая связь с подписываемым документом. И если первые два условия можно реализовать на практике, используя традиционную письменную форму заключения договора, то выполнение третьего требования возможно лишь в случае применения ЭЦП, что следует из самой юридической природы подписи.

Что такое электронная цифровая подпись?

Невзирая на указанные законодательные недоработки, сейчас активно предпринимаются попытки урегулирования наиболее спорных и неотложных вопросов. Так, с 1 января 2004 года вступил в силу Закон Украины «Об электронной цифровой подписи». Его главной целью является создание унифицированного правового механизма, регулирующего использование электронной цифровой подписи (ЭЦП) в деловом общении в целом и при заключении договоров в частности. Главное преимущество данного новшества состоит в том, что ЭЦП по правовому статусу приравнивается к собственноручной подписи (печати), если:

— ЭЦП подтверждено использованием усиленного сертификата ключа при помощи надежных способов цифровой подписи;

— во время проверки использовался усиленный сертификат ключа, действующий на момент наложения ЭЦП;

— личный ключ подписчика отвечает открытому ключу, указанному в сертификате.

При этом подпись не может быть признана недействительной только потому, что имеет электронную форму или не основывается на усиленном сертификате ключа. Последнее означает, что сторонами использовался не усиленный сертификат, выданный аккредитованным центром сертификации, удостоверяющими центрами, а простой. Он, в свою очередь, является документом, выданным центром сертификации ключей, что свидетельствует о действительности и действии ключа подписчика. Украинское законодательство не запрещает субъектам предпринимательской деятельности использовать в своих отношениях на договорных основаниях простой сертификат ключа ЭЦП. Однако данное положение не распространяется на органы государственной власти, местного самоуправления, предприятия, учреждения и организации государственной формы собственности.

Так, согласно Закону, электронная подпись (ЭП) — это данные в электронной форме, прилагающиеся к иным электронным данным или логически с ними связанные. А ЭЦП — вид электронной подписи, полученной по результатам криптографического преобразования набора электронных данных, прилагающейся к таким данным или логически с ними связанной и дающей возможность подтвердить целостность такой подписи и идентифицировать подписавшего.

К субъектам правоотношений в сфере услуг ЭЦП относятся: отправитель, пользователь, а также удостоверяющие органы, центры сертификации ключей и контролирующие органы.

Как это действует? Допустим, вы заключаете договор посредством электронной связи и скрепляете его своей ЭЦП — электронным образом защищенного документа с использованием личного (секретного) ключа отправителя (криптографического алгоритма формирования ЭЦП, доступного только отправителю). Контрагент может проверить ЭЦП на документе при помощи открытого ключа, создающегося для удостоверения личности подписавшего договор. Секретный ключ содержится в тайне и известен только отправителю. Никто, кроме него, не сможет сформировать ЭЦП под документом. Зато его действительность можно проверить с помощью доступного открытого ключа. Следовательно, просто перенести ЭЦП с одного документа на другой (по аналогии с ксерокопированием или сканированием обычной подписи на бумажном документе или использованием факсимиле) невозможно. Таким образом, можно утверждать, что ЭЦП является реквизитом лишь данного конкретного электронного документа. Однако для того чтобы в своей деятельности повсеместно использовать ЭЦП, необходимо в соответствующем органе получить сертификат ключа, содержащий открытый ключ, блок данных и ЭЦП. Для этого в сертификат должны быть внесены следующие обязательные данные:

— наименование и реквизиты центра сертификации ключей;

— отметка о том, что сертификат выдан на Украине;

— уникальный регистрационный номер сертификата;

— реквизиты подписчика — собственника личного ключа;

— дата и время начала и завершения срока действия сертификата;

— открытый ключ;

— наименование криптографического алгоритма, используемого собственником личного ключа;

— информация об ограничениях использования подписи;

— иные данные, предусмотренные для усиленного сертификата.

Кто выдает сертификаты?

Сертификаты ключей выдаются специальными аккредитованными центрами сертификации ключей, удостоверяющими центрами, центральным удостоверяющим органом или центром сертификации ключей. Главное разграничение полномочий указанных органов заключается в следующем. Простые центры не могут выдавать усиленные сертификаты ключей. Таким центром может выступать юридическое лицо любой формы собственности или физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности, предоставляющие услуги ЭЦП и удостоверившие свой открытый ключ в центральном удостоверяющем органе или удостоверяющем центре. Согласно пункту 14 статьи 9 Закона Украины «О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности», хозяйственная деятельность по предоставлению услуг ЭЦП не подлежит обязательному лицензированию. Обслуживание физических и юридических лиц такими центрами осуществляется на договорной основе.

Аккредитованный центр отличается тем, что предоставляет услуги ЭЦП и обслуживает исключительно усиленные сертификаты ключей. Для этого он должен быть аккредитован в установленном Законом порядке.

Удостоверяющий центр центрального органа исполнительной власти в случае необходимости определяется Кабинетом Министров Украины. Он занимается вопросами удостоверения действия открытых ключей и аккредитации группы центров сертификации, предоставляющих услуги ЭЦП этому органу и подчиненным ему предприятиям, учреждениям и организациям.

В свою очередь центральный удостоверяющий орган определяется Кабинетом Министров Украины. Среди его основных задач — формирование и выдача усиленных сертификатов ключей удостоверяющим центрам и центрам сертификации. Он также блокирует, отменяет и возобновляет усиленные сертификаты ключей удостоверяющих центров и центров сертификации, проводит аккредитацию центров сертификации и др.

И, пожалуй, самый интересный — контролирующий орган. Его функции осуществляет специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере криптографической защиты информации. Контролирующий орган проверяет соблюдение требований Закона удостоверяющими, аккредитованными центрами и центрами сертификации. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств либо обнаружения нарушений требований, установленных законодательством для указанных центров, контролирующий орган дает распоряжение центральному удостоверяющему органу о немедленном принятии необходимых мер. Однако в Законе так и не указано, какие меры должны предприниматься и как центральный удостоверяющий орган будет наказывать сам себя.

Еще немного о проблемах

Хочу обратить внимание на тот факт, что, несмотря на различные технические и юридические нюансы при применении ЭЦП, возможны лишь несколько разновидностей конфликтных ситуаций:

— отказ от авторства сообщения;

— отказ от факта приема сообщения;

— споры в отношении времени приема/отправки сообщения.

Сразу отмечу, что, соблюдая обычные правила деловой электронной переписки, естественно, с учетом характера и особенностей правоотношений, последних двух случаев можно избежать. Для этого нужно к каждому сообщению перед подписанием прикреплять отметку о времени совершения определенного действия. В свою очередь, с целью обезопасить себя в ответ на полученные данные, ваш контрагент отправляет подписанное ЭЦП подтверждение об их приеме. А вы, получив подтверждение о получении, отправляете подписанную ЭЦП квитанцию. Кроме того, обеим сторонам рекомендуется вести в течение оговоренного периода архивы принятых/отправленных сообщений с ЭЦП. Возможно, такая процедура может показаться излишней, однако во многих случаях именно такое общение позволяет легко разрешать ситуации с отказом от авторства сообщения. Подобные детали обязательно должны быть закреплены в договоре. Не следует забывать и о необходимости сохранять копии сертификатов открытых ключей в удостоверяющем органе в течение обусловленного договором срока. Представляется, что такой срок не должен быть меньше срока исковой давности, предусмотренного ГК для данного вида договоров.

Вопросы, возникающие при применении ЭЦП у субъектов правоотношений, можно условно разделить на две основные группы: юридические и технические. Юридические связаны с недостаточным законодательным закреплением прав, обязанностей и ответственности субъектов. А технические — с воплощением и программными возможностями центров и субъектов предпринимательской деятельности. Но для решения подобных задач необходимо их реальное воплощение и соответствующая практика. К сожалению, на данный момент ЭЦП практически не задействованы в сфере заключения сделок. Как свидетельствует практика, несмотря на свободу выбора, способ заключения сделок, как правило, традиционный — бумажная форма, скрепленная собственноручной подписью и печатью. И только в таких основных договорах сторонами подробно оговаривается способ дальнейшего общения и юридическая сила соответствующих документов.

Действительно, сегодня в обществе еще нет доверия к электронной связи. Возможно, это связано с тем, что проблемными остаются и многие договоры, заключенные в бумажной форме, не говоря уже об электронной. Однако это, скорее, общая законодательная проблема, чем чисто техническая. На самом деле процедура использования ЭЦП не является принципиально более рискованной или неудобной, чем старые испытанные бумажные процедуры. Просто это новый способ ведения дел, к сожалению, недостаточно законодательно урегулированный даже при наличии Закона. На сегодняшний день в этом отношении остается открытым вопрос принятия недостающей нормативно-правовой базы. Так, своей очереди на принятие ждут следующие постановления Кабинета Министров Украины: «Об утверждении Положения об удостоверяющем центре центрального органа исполнительной власти», «Об утверждении Положения о центральном удостоверяющем органе» и «Об определении центрального удостоверяющего органа».

В Европе уже давно пришли к пониманию того, что повышение эффективности и сокращение лишних процедур при заключении договоров — необходимая реальность. Будем надеяться, что подобный поворот в юридическом сознании произойдет в скором времени и на Украине.