Недавно мне довелось заниматься вопросами судебной защиты имущественных прав на распространяемые за плату компьютерные программы, что было вызвано использованием в хозяйственной деятельности таких программ без разрешения со стороны субъекта имущественных авторских прав. Указанные права были предоставлены такому субъекту на основании лицензионного договора. Я ознакомлю читателей со своими наблюдениями по этому вопросу, изложив их в виде модели искового заявления с комментариями.

Фактические обстоятельства

Для получения доказательств правонарушения потерпевшему лицу перед обращением в суд необходимо инициировать проверку соответствующего субъекта, например, госинспектором по вопросам интеллектуальной собственности, Государственной службой по борьбе с экономическими преступлениями. Исковое заявление следует начать с описания установленных такой проверкой обстоятельств. Результаты проверки, проведенной инспектором, оформляются актом, службой — протоколом. Если составлению такого протокола не предшествовало постановление о заведении оперативно-розыскного дела (часть 1 статьи 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 года), ответчик сможет опровергать всю аргументацию истца на том основании, что полученные при проверке сведения не являются доказательствами из-за отсутствия признака допустимости.

В акте (протоколе) следует указать, в частности, следующее: на используемых проверяемым лицом носителях информации (системных блоках, ноутбуках и т.п.) обнаружены экземпляры таких-то установленных компьютерных программ (КП); проверяемые компьютеры были включены, их состояние позволяло установить наличие КП; проверяемые компьютеры и подключенная к ним используемая проверяемым лицом оргтехника были установлены в рабочих помещениях на автоматизированных рабочих местах (АРМ); срок противоправного использования КП ответчиком составляет столько-то; при проверке проверяемое лицо не предоставило документов, подтверждающих правомерность использования (установления (воспроизводства) и эксплуатации) КП.

Также в акте (протоколе) следует указать имеющуюся в операционной системе компьютера проверяемого лица запись, подтверждающую, что используемые КП не являются испытательными (демонстрационными) версиями (если у таких КП ­бывают демоверсии). При отсутствии доказательств ­наличия такой записи ответчик сможет утверждать, что пользовался бесплатной испытательной версией, и, основываясь лишь на этом, опровергать всю аргументацию истца. В отношении запрограммированных на краткосрочное функционирование испытательных версий такой аргумент ответчику придется согласовывать, в частности, с имеющимися в материалах дела данными о сроке использования им КП.

Доказательства

На носители противоправно установленных КП целесообразно налагать арест в качестве меры по обеспечению доказательств (правда, бывает, что КП установлены на удаленном сервере, обнаружить который сложно).

Если по результатам проверки кто-либо был признан судом виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 512 КУоАП, и привлечен к административной ответственности, то это следует изложить в исковом заявлении.

В исковом заявлении нужно отметить также, что: указанное постановление суда вступило в законную силу, не обжаловалось, не было опротестовано; судом было установлено незаконное использование КП, установлены такие-то факты и сделаны такие-то юридические выводы. Факты и выводы могут быть следующими: субъектом указанного административного правонарушения является руководитель ответчика (для целей искового заявления это означает, что соответствующее правонарушение совершено ответчиком); адрес совершения правонарушения; используемые объекты — КП; платность КП; количество экземпляров и вид КП; противоправность использования соответствующим лицом КП; стоимость КП; причинная связь между противоправным использованием КП и причиненными субъекту авторского права убытками; использование КП в хозяйственной деятельности соответствующего лица с целью получения прибыли; совершение правонарушения с прямым умыслом.

На основании межотраслевой аналогии закона такие факты стоит ­рассмат-ривать как преюдициальные (статья 35 ХПК, часть 4 статьи 61 ГПК). Это позволяет нивелировать возможный аргумент ответчика о проверке не в рамках оперативно-розыскного дела. Но суд может и не согласиться с таким существованием аналогии и преюдиции. Тогда указанное постановление будет выступать одним из источников доказательств в хозяйственном (гражданском) деле. То есть потенциальному истцу в любом случае целесообразно как потерпевшему добиваться вынесения такого постановления.

Рассмотрим также иные источники доказательств. Истцу необходимо доказать, что незаконно используемый объект является КП. Согласно статье 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23 декабря 1993 года (Закон) и статье 2 Закона Украины «О распространении экземпляров аудио­визуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» от 10 июля 2003 года, компьютерная программа — это набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в любом ином виде, выраженных в форме, пригодной для считывания компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной цели или результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженную в исходном или объектном кодах). Зачастую у суда есть физическая возможность квалифицировать исследуемый объект как КП без обращения к специалисту, эксперту. Точно так же, как без обращения к ним зачастую легко установить, что исследуемый объект является книгой, музыкальным произведением и т.д. Судебная экспертиза должна назначаться только в случае, когда вывод эксперта не могут заменить иные средства доказывания (пункт 2 Разъяснения ВАСУ «О некоторых вопросах практики назначения судебной экспертизы» № 02-5/424 от 11 ноября 1998 года). Широко применяются такие источники доказательств технологической и юридической природы исследуемого объекта, как договоры, Интернет (содержание веб-сайтов разработчиков, распространителей КП), информация на фирменной упаковке КП, документы, характеризующие назначение такой упаковки. Суд может исследовать на компьютере экземпляры КП.

То, что истец реализует КП на платной основе, может быть подтверждено, в частности, такими источниками доказательств, как Интернет, лицензионный договор, типовой договор с конечным пользователем (в нем речь идет об оплате и технической защите), локальный акт истца об утверждении цен на КП.

Истцу необходимо обращать внимание на то, что заинтересованные лица в лицензионном договоре могут заменить одного лицензиара на другого, в типовой же договор с конечным пользователем такие изменения не внесут (забудут, не успеют и т.п.). А это является для ответчика не меньше, чем поводом говорить об участии в деле ненадлежащего истца, чтобы, как минимум, выиграть время.

Факт использования ответчиком КП может быть подтвержден указанными выше сведениями из акта (протокола) и соответственно указанного постановления суда. Наличие у истца имущественного авторского права на использование КП в рассматриваемом случае подтверждается лицензионным договором, а право разрешать и запрещать их использование на соответствующей территории возникает в силу закона (автоматически) на основании части 3 статьи 32 Закона. То, что ответчик не получил от истца права использовать КП, может подтверждаться отсутствием у ответчика документов, иных источников доказательств, свидетельствующих о правомерности такого использования, исполнении истцом договорных обязательств по предоставлению ответчику такого права.

Истцу стоит отметить, что у ответчика нет лицензионного договора с субъектом авторского права (договора с конечным пользователем), фирменных упаковок (коробок, футляров) КП, фирменных установочных дисков, фирменных сертификатов, паспортов, регистрационных карточек, материальных носителей КП с фирменными надписями субъекта авторского права (истца), доказательств получения от него аппаратных ключей, серийных номеров для КП, контрольных марок, счетов, накладных, данных бухгалтерского учета ответчика, а также доказательств того, что ответчиком выдавалась доверенность на получение КП. Также истец может указать, что акт (протокол) подписан руководителем ответчика без замечаний и т.д. (при наличии таких обстоятельств).

Статья 16 Закона Украины «О государственном регулировании деятельнос­ти в сфере трансфера технологий» от 14 сентября 2006 года предусматривает внушительный перечень существенных условий договора о трансфере технологий, а статья 18 — перечень соответствующих ограничений. Согласно статье 1 данного Закона, объект технологий — это научные и научно-технические результаты, объекты права интеллектуальной ­собственности (в частности, изобретения, полезные модели, произведения научного, технического характера, компьютерные программы, коммерческие тайны, ноу-хау или их совокупность), в которых отображены перечень, срок, порядок и последовательность исполнения операций, процесса производства и/или реализации и хранения продукции. Полагаю, что приведенная формулировка распространяется на все КП.

Тут следует отметить, что иногда на Украине используются наработки, составленные по законодательству иных юрисдикций (без учета указанного Зако­на). В таком случае ответчик в свою защиту может ссылаться как на составляющую предмета доказывания по делу на незаключение лицензионного договора. Тогда истцу придется доказывать, что стороны достигли соглашения по соответствующим условиям фактическими действиями и отсутствующее в тексте договора условие может быть определено на основании положений законодательства и т.п.

Законодательство

В этом разделе искового заявления стоит привести положения законодательства относительно прав истца. Указываю их в логической последовательности для целей такого раздела: пункт 2 час­ти 1 статьи 433 ГК, пункт 3 части 1 статьи 8 Закона; ­части 1, 2 статьи 15 Закона; статья 441 ГК и определение воспроизводства из статьи 1 Закона; часть 1 статьи 433 ГК, часть 1 статьи 8 Закона; статья 4 Договора ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 года, часть 1 статьи 9 Бернской конвенции от 24 июля 1971 года, часть 3 статьи 15 Закона; часть 3 статьи 426 ГК, часть 1 статьи 32 Закона, а также статьи 421, 424, 435, 440, 443 ГК; статья 444 ГК, статьи 21—25 Закона (в обоснование нераспространения на рас­­­сматриваемый случай); пункт 3 час­ти 1 статьи 16 ГК, часть 2 статьи 20 ХК, пункт «б» части 1 статьи 52 Закона.

Обоснование цены иска

Согласно пункту 5 части 1 статьи 432 ГК, пункту «г» части 1 и пункту «г» ­час-ти 2 статьи 52 Закона, субъект авторского права имеет право подавать иски о возмещении убытков или взыскании дохода, или выплате компенсации вместо указанных требований, размер которой может составлять от 10 до 50 000 минимальных заработных плат (МЗП). Статья 176 УК в качестве такого признака объективной стороны состава преступления, как последствия, предусматривает материальный вред, а не компенсацию). Использование слова «вместо» привело к появлению таких разных позиций ВХСУ:

1) истец имеет право требовать взыскать компенсацию только тогда, когда невозможно установить (вычислить, доказать) точный размер причиненных убытков (первая позиция). Это вытекает из абзаца 3 пункта 33 рекомендаций ВХСУ «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» № 04-5/1107 от 10 июня 2004 года и первого предложения абзаца 18 пункта 6 обзорного письма ВХСУ «О практике применения хозяйственными судами законодательства о защите прав на объекты авторского права и ­смежных прав» № 01-8/25 от 22 ­января 2007 года ­(компенсация ­предназначена во избежание сложностей доказывания убытков);

2) единственным условием реализации указанного права является наличие доказательств совершения соответствующего правонарушения (вторая позиция; кстати, в части 3 статьи 1252 ГК РФ в этом отношении так прямо и говорится). Это вытекает из абзаца 2 пункта 33 рекомендаций ВХСУ «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» № 04-5/1107 от 10 июня 2004 года, пункта 2 обзорного письма ВХСУ «О практике применения хозяйственными судами законодательства о защите прав на объекты интеллектуальной собственности» № 01-8/383/1 от 27 июня 2008 года и первого предложения абзаца 18 пункта 6 обзорного письма ВХСУ «О практике применения хозяйственными судами законодательства о защите прав на объекты авторского права и смежных прав» № 01-8/25 от 22 января 2007 года (ответственность является альтернативной и применяется по выбору истца).

При обосновании первой позиции можно рассмотреть причину существования положений законодательства, предусматривающих право на получение компенсации, а также ее большие размеры. Так, правонарушитель нередко распространяет неопределенному кругу лиц контрафактные экземпляры объектов авторского права и смежных прав, своим противоправным поведением (противоправным использованием объектов авторского права, распространением их экземпляров) подает пример, который воспринимается неопределенным кругом лиц, или же своим поведением создает реальную угрозу такого распространения и (или) восприятия такого негативного примера. Такое правонарушение является звеном бесконечной цепи контрафактного распространения соответствующих объектов.

Понятно, что установить точный размер упущенной выгоды в таком случае невозможно. Согласно общеотраслевому юридическому принципу, привлечение к юридической ответственности на основании предположений не допускается. И взыскание упущенной выгоды в таком случае было бы неадекватной мерой. Если выделять указанную причину и считать ее единственной, то с точки зрения целевого толкования правильной выглядит первая позиция.

При обосновании второй позиции следует рассмотреть причину существования указанных положений законодательства. Это необходимость серьезного противодействия, в том числе средствами частного права, интеллектуальному пиратству как правонарушению, посягающему на объекты, которые не сводятся к стоимости конкретных экземпляров, а являются также продуктом интеллектуальной деятельности, которая постоянно приносит доход.

Логика здесь такая. Бывает, что размер убытков небольшой, а взыскание небольшой суммы не соответствует тяжести такого правонарушения, как интеллектуальное пиратство (не позволяет достичь специальной и общей превенций). Обе рассмотренные причины самодостаточны для закрепления анализируемого субъективного права, хотя и отличаются условиями его реализации. Вторая причина (в отличие от первой) не связана с характеристиками конкретных правонарушений и не предполагает условия реализации, изложенного в первой позиции. Кроме того, формальное толкование законодательства свидетельствует о том, что условие, изложенное в первой позиции (невозможность установить точный размер причиненных убытков), как не предусмотрено законодательством прямо, так и не вытекает из него. Использование же слова «вместо» смущать не должно, хотя такую законодательную формулировку и следует признать некорректной. Таким образом, верной представляется вторая позиция в силу ее лучшей аргументированности.

Таким образом, законодательство не обязывает истца обосновывать свой выбор требуемого вида ответственности. Но если по каким-либо причинам возникнет фактическая необходимость обосновать такой выбор, то истец может сослаться и на вторую из рассмотренных причин в контексте своего права определять наилучшее удовлетворение, и на роль ответчика в механизме контрафактного распространения экземпляров объектов авторского права и смежных прав неопределенному кругу лиц при наличии доказательств таковой. Естественно, если размер убытков больше, чем 50 000 МЗП, то истцу выгоднее требовать взыскать убытки. А если он меньше определенной по принципу ­разумной обоснованности с учетом объема нарушения и намерений ответчика компенсации (пункт «е» ­части 2 статьи 52 Закона) — выгоднее взыскать компенсацию.

С позиций статьи 230 ХК, компенсация по своей юридической природе является штрафной санкцией (неустойкой), определяемой в рамках дискреционных полномочий суда с учетом обстоятельств дела. Значит, если надлежащая компенсация, определенная исходя из предусмот­ренных пунктом «е» части 2 статьи 52 Закона обстоятельств, будет чрезмерно большой по сравнению с убытками, у суда возникнет право уменьшить ее размер (часть 1 статьи 233 ХК).

Могут существовать, в частности, такие характеристики объема еправонарушения:

1) касающиеся конкретного правонарушения ответчика: а) роль ответчика в механизме контрафактного распространения экземпляров объектов авторского права и смежных прав неопределенному кругу лиц при наличии доказательств таковой. Именно такая характеристика свидетельствует о львиной доле убытков истца; б) убытки истца; в) высокое качество КП (можно подтвердить описанием преимуществ программы, популярностью, наградами, отзывами пользователей и специалистов); г) наличие у истца исключительных имущественных прав на КП; д) срок противоправного использования КП ответчиком, если правонарушение было длительным; е) количество, стоимость, территория противоправного использования, распространения КП;

2) общие для правонарушений такого вида: а) на опасность таких правонарушений указывают требования международного сообщества; б) КП все в большей степени становятся движущей силой прогресса общества; в) интеллектуальные ценности — объект национальной безопасности (статья 3 Закона Украины «Об основах национальной безопасности» от 19 июня 2003 года; г) такие правонарушения относятся к причинам принятия Концепции легализации программного обеспечения и борьбы с нелегальным его использованием (утверждена распоряжением КМУ № 247-р от 15 мая 2002 года); д) Украина имеет имидж пиратской (в смысле интеллектуальной собственности) юрисдикции. Общие характеристики также свидетельствует об отрицательном влиянии правонарушения ответчика на доходы истца. Также необходимо учитывать намерения ответчика использовать КП неограниченное время с целью получения прибыли (на АРМ).

Согласно пункту 6 указанного письма № 01-8/25, размер компенсации должен соотноситься определенным образом с размером причиненного вреда. То есть целесообразно, чтобы ее размер был кратным размеру той части убытков, которую возможно физически точно установить, например, стоимости КП (это не означает, что при этом не нужно учитывать весь ориентировочный масштаб убытков). В ином случае при определении компенсации стоит учитывать, по терминологии пункта 6 указанного письма № 01-8/25, масштаб убытков (ориентировочные убытки).

Из законодательства не следует, что размер компенсации (РК) должен не только находиться в указанном диапазоне от 10 до 50 000 МЗП (скажем, в 100 раз превышать стоимость противоправно используемой КП; примем такой РК за Х грн), но и быть кратным размеру одной МЗП. Однако суд может выступить сторонником такой кратности. Это способно породить заслуживающие иронии трудности, если Х не отвечает такой кратности. Возникают варианты: 1) РК немного больше Х; 2) РК немного меньше Х.

Во избежание такого выбора истцу стоит просить взыскать компенсацию, скажем, в размере, минимум в 100 раз превышающем указанную стоимость. Далее следует: 1) взять все размеры одной МЗП с момента совершения правонарушения, то есть момента составления акта (протокола) (если был зафиксирован его длящийся характер, то все такие размеры за все время правонарушения) по дату расчета истца (дату принятия решения) включительно; 2) для каждого из таких размеров среди чисел, которые экономически (то есть с учетом инфляции, дефляции, их отсутствия) больше Х и без остатка делятся на размер одной соответствующей МЗП, найти арифметически ближайшее к Х число (все такие числа назовем группой чисел (ГЧ). При этом инфляцию, дефляцию, их отсутствие учитывать с момента совершения правонарушения (момента его начала) по момент вступления в силу очередного размера МЗП включительно; в случае дефляции во время действия определенного размера МЗП определять по указанному принципу и включать в ГЧ потенциально возможные РК, порожденные такой дефляцией; 3) в ГЧ выбрать арифметически наименьшее число. Это и будет РК.

Такой расчет, являясь аналогией известного в уголовном праве правила о наказании при «промежуточном законе» (оно неудачно сформулировано в час­ти 4 статьи 5 УК) и аналогией идеи мотивировочной части решения КСУ № 6-рп/2000 от 19 апреля 2000 года, поможет избежать обвинений в нарушении общеотраслевых принципов действия законодательства во времени. Требуемый (взыскиваемый) РК не должен превышать ее максимально возможный размер на дату подачи искового заявления (принятия решения суда) исходя из существующих на такие даты размера МЗП и верхней законодательной границы указанного диапазона.

ГУРТОВЕНКО Олег — к.ю.н., ­ассис-тент кафедры уголовного права Одесской национальной юридической академии, адвокат, г. Одесса