Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 01 мая 2017 года, 01:30

Генеральный партнер 2017 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Комментарии и аналитика

№ 42 (564) Защита экономической конкуренцииот 14/10/08 (Комментарии и аналитика)

Определение юрисдикции арбитража

К вопросу об определении юрисдикции международного коммерческого арбитража

Никита Нота
Специально для «Юридической практики»

В арбитражной практике довольно час­ты случаи оспаривания компетенции ­арбитража относительно рассмотрения конкретного спора по причинам недействительности арбитражного соглашения/оговорки (далее – «арбитражное соглашение») или отсутствия компетенции у конкретного арбитража рассматривать данный спор. Независимо от оснований оспаривания компетенции арбитража возникает практический вопрос: суд или арбитраж должен определять действительность арбитражного соглашения и ­устанавливать юрисдикцию арбитражного суда? Решение этих вопросов тесно связано с пониманием юридической природы и сути арбитражного соглашения.

Арбитражное соглашение является краеугольным камнем арбитражного процесса и международного коммерческого арбитража в целом (Law and Practice of International Commercial Arbitration, A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides (2004), Section 3-01). Содержание арбитражного соглашения определяет специфику арбитражного рассмотрения спора и возможность решения такого спора арбитражем вообще. Действительное арбитражное соглашение является, во-первых, правовой основой и правовым источником компетенции арбитража рассматривать конкретный спор, а во-вторых, условием действительности и юридической силы вынесенного по этому спору арбитражного решения. Арбитражное соглашение представляет собой соглашение sui generis, содержащее элементы договорного порядка относительно своего возникновения и процессуальные элементы относительно своего юрисдикционного характера.

Материальный характер арбитражного соглашения подчеркивается статьей 7 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», что определяет арбитражное соглашение именно как соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с любыми конкретными правоотношениями. Процессуальный характер арбитражного соглашения следует из содержания положений пункта 1 статьи 8 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» и пункта 3 статьи II Нью-Йоркской конвенции 1958 года, которые предусматривают, что суд, в который подан иск относительно вопроса, являющемся предметом арбитражного соглашения, должен, если какая-либо из сторон попросит об этом не позднее подачи своего первого заявления по сути спора, прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если не признает, что это арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть выполнено.

Таким образом, по своей природе арбитражное соглашение, с одной стороны, представляет собой соглашение сторон о передаче определенного спора, который возник или может возникнуть между сторонами в будущем из соответствующего круга правоотношений, в арбитраж (материальный характер); а с другой — исключает возможность решения этого спора государственным судом, при условии действительности арбитражного соглашения (процессуальный характер).

Важным признаком арбитражного соглашения, который вытекает из его природы и направлен на обеспечение эффективности арбитража, является автономность арбитражного соглашения. Проблема автономности — это проблема соотношения внешнеторгового договора и касающегося его арбитражного соглашения. Решение этой проблемы требует ответа на такие вопросы: влияет ли недействительность договора на арбитражное соглашение и, наоборот, арбитражного соглашения на договор. Вместе с этим проблема автономности арбитражного соглашения возникает и в случае истечения срока внешнеторгового контракта, разрыва его одной или обеими сторонами, а также при невозможности его выполнения.

В доктрине международного коммерческого арбитража преобладает мнение о том, что внешнеторговый контракт и касающееся его арбитражное соглашение являются самостоятельными договорами (Comparative International Commercial Arbitration, Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis and Stefan M. Kroll (2003), P. 101, Section 6-9; Law and Practice of International Commercial Arbitration, A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides (2004), Section 3-60; Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.) (1999), P. 198, Section 392).

Один из выдающихся специалистов в области международного арбитража — Швебель, раскрывая суть доктрины автономности арбитражного соглашения, обоснованно утверждает, что «когда стороны заключают сделку, содержащую арбитражное соглашение, они заключают не одно, а два соглашения…» (Stephen Schwebel, International Arbitration: Three Salient Problems, Cambridge (1987), P. 5). Международная арбитражная практика также признает автономность арбитраж­ного соглашения от контракта, в котором она содержится, как основоположный принцип международного коммерческого арбитража (Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, preliminary award on jurisdiction, 27 November 1975, 53 ILR 1979, 389-409; Ad Hoc-Award of January 14, 1982, Elf Aquitaine Iran (France) v. National Iranian Oil Company, YCA 1986, at 97, 102; Sojuznefteexport v. Joc Oil Ltd, YCA 1993, P. 92).

Еще одним аргументом в пользу самостоятельности арбитражного соглашения является то, что оно может касаться споров, следующих не только из договора, но из других гражданско-правовых отношений, в частности деликтных. Национальные законы большинства стран, в том числе Украины, говорят о нем как об отдельном соглашении сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров...» (статья 7 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»). В этих случаях арбитражное соглашение вообще является единственным соглашением. Кроме того, самостоятельность арбитражного соглашения подтверждается и особым режимом коллизионного регулирования, который не всегда подчиняется правопорядку, применяемому к внешнеторговому контракту.

В частности, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (Конвенция) предусматривает, что вопрос о действительности или существовании арбитражного соглашения может регулироваться законом страны (статья VI (2) Конвенции), иным, нежели закон страны, подлежащий применению к основному контракту (статья VII Конвенции). Поэтому можно сделать вывод о том, что арбитражное соглашение имеет собственный статут правоотношений, не зависящий от договора.

Следовательно, заключая договор (контракт), содержащий арбитражное соглашение, стороны в действительнос­ти заключают не один, а два договора: основной и договор о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (арбитражное соглашение). Таким образом, арбитражное соглашение является самостоятельным договором. Поэтому любые возражения одной из сторон спора относительно недействительности основного договора не приводят ipso jure к недействительнос­ти содержащегося в нем арбитражного соглашения. И именно арбитраж, а не суд, наделен компетенцией первым решать все вопросы собственной юрисдикции, несмотря на возражения относительно действительности договора, в котором содержится арбитражное соглашение.

Из принципа автономности арбитражного соглашения следует другой фундаментальный принцип международного коммерческого арбитража, который позволяет арбитражу самостоятельно определять собственную юрисдикцию, включая любые возражения относительно наличия или действительности арбитражного соглашения (принцип компетенции-компетенции). Несмотря на то что принцип автономности арбитражного соглашения и принцип компетенции-компетенции тесно связаны друг с другом и имеют похожую цель, их юридическое значение не совпадает (Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.) (1999), P. 213, Section 416). Обычно принцип автономности арбитражного соглашения является первым шагом на пути установления арбитражем собственной компетенции. Тогда как принцип компетенции-компетенции позволяет арбитражу решать вопрос собственной компетенции даже при оспаривании действительности арбитражного соглашения (Horacio A. Grigera Naоn, Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration, Hague Academy of International Law from the Collected Courses Volume 289 (2001), Martinus Hijhoff Publishers (2001), The Hague/Boston/London, P. 40).

Таким образом, принцип автономнос­ти арбитражного соглашения ­позволяет арбитражу решать вопрос собственной компетенции лишь в случае, когда оспаривается действительность контракта, в котором содержится арбитражное соглашение. А принцип компетенции-компетенции наделяет арбитраж полномочиями самостоятельно определять собственную юрисдикцию на рассмотрение спора, в том числе любые возражения относительно действительности и наличия арбитражного соглашения.

Право арбитража самостоятельно принимать решение о своей компетенции является общепризнанным в доктрине (Law and Practice of International Commercial Arbitration, A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides (2004), Р. 300; Comparative International Commercial Arbitration, Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis and Stefan M. Krоll (2003), P. 333) и практике международного коммерческого арбитража (Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, preliminary award on jurisdiction, 27 November 1975, 53 ILR 1979, 389—409), а также закреплено в национальном законодательстве (статья 16 (1) Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже») и на конвенционном уровне (статья V (3) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года). При этом принцип компетенции-компетенции состоит из двух аспектов: положительного и отрицательного (John J. Barcelо III, Who Decides the Arbitrators’ Jurisdiction? Separability and Competence-Competence in Transnational Perspective, 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1115, P. 1124).

Положительный аспект предусматривает, что арбитраж наделен соответствующими полномочиями относительно решения всех вопросов собственной компетенции, включая возражения относительно действительности и существования арбитражного соглашения.

Отрицательный аспект предусматривает, что суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, обязан, если какая-либо из сторон попросит об этом не позднее подачи своего первого заявления по сути спора, прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если не признает, что это арбитражное соглашение является недействительным, утратило силу или не может быть выполнено. Это означает, что по просьбе одной из сторон суд, установив действительность арбитражного соглашения, обязан признать себя некомпетентным рассматривать спор по сути и направить стороны в арбитраж.

Таким образом, при условии, если одна из сторон арбитражного соглашения до начала арбитражного рассмотрения спора подала в компетентный суд иск, являющийся предметом арбитражного соглашения, суд, убедившись в prima facie действительном арбитражном соглашении, должен направить стороны в арбитраж (Frеdеric Bachand, Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction? Arbitration International, Vol. 22 No. 3 (2006), РР. 463—476, Р. 466).

Между тем, когда одна из сторон арбитражного соглашения подает иск о действительности арбитражного соглашения в компетентный суд во время арбитражного рассмотрения спора, арбитражное рассмотрение может быть начато или продолжено, и арбитражное решение может быть вынесено, пока споры о подсудности ждут решения в суде (статья 8 (2) Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»). Таким образом, согласно арбитражному законодательству Украины, а также законам государств, соответствующее законодательство которых основывается на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ, как арбитраж, так и государственный суд имеют равноценную компетенцию одновременно устанавливать действительность арбитражного соглашения (Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its eighteenth session (June 3-21, 1985), U.N. General Assembly, Official Records, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17), Annex I, pp. 81—93. in 24 I.L.M. 1302 (1985), Para. 90). Коллизия, заложенная в положениях Закона, является следствием компромисса его разработчиков между избежанием дополнительных расходов сторон (вследствие ожидания окончательного решения государственного суда относительно действительности арбитражного соглашения и юрисдикции арбитражного суда) и избежанием bona fide задержки арбитражного рассмотрения спора (вследствие обращения одной из сторон спора в государственный суд с возражениями относительно заключения действительного арбитражного соглашения) (Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its eighteenth session (June 3—21, 1985), U.N. General Assembly, Official Records, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17), Annex I, pp. 81—93. in 24 I.L.M. 1302 (1985), Para. 91).

При таких обстоятельствах может возникнуть ситуация, когда компетентный суд признает арбитражное соглашение недействительным и свою компетенцию рассматривать спор по сути; а арбитраж, наоборот, признает арбитражное соглашение действительным и также признает собственную компетенцию рассматривать спор по сути. То есть может возникнуть коллизия компетенции между государственным судом и арбитражем относительно определения действительности арбитражного соглашения и, как следствие, компетенции арбитражного суда рассмат­ривать спор.

Вопрос о применении принципа автономности арбитражного соглашения и принципа компетенции-компетенции, когда отрицается сам факт заключения, следовательно, и существования основного договора, не имеет однозначного решения (Robert H. Smit, Separability and Competence-Competence in International Arbitration: Ex Nihilo Nihil Fit? Or Can Something Indeed Come From Nothing? 13 American Review of International Arbitration 19 (2002), P. 32). Высказывается мнение, что автономность арбитражного соглашения ограничивается случаями, когда основной договор вообще не был заключен или он недействителен ab initio (Adam Samuel, Separability of arbitration clauses– some awkward questions about the law on contracts, conflict of laws and the administration of justice, 9 ADRLJ 36 (2000), Р. 45).

В арбитражном законодательстве государств относительно определения предметного содержания принципа автономности арбитражного соглашения также не существует единого подхода.

В странах, законодательство о международном коммерческом арбитраже которых основывается на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ, автономность арбитражного соглашения трактуется достаточно широко и охватывает как вопрос действительности, так и вопрос существования арбитражного соглашения и позволяет арбитражным судам первыми устанавливать действительность арбитражного соглашения и собственную компетенцию. Статья 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» предусматривает, что третейский суд может сам принять постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. С этой целью арбитражное соглашение, являющееся частью договора, должно трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. С практической точки зрения сложность вопроса заключается в том, что статья 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» подлежит применению только арбитражем, а не национальным судом. Поэтому украинские суды не имеют юридических оснований применять принцип автономности арбитражного соглашения, когда рассматривают вопрос действительности арбитражного соглашения согласно статья 8 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже». Вследствие чего довольно часто недействительность основного договора толкуется судами как основание недействительности арбитражного соглашения, содержащегося в таком договоре. Поэтому, небезосновательно, высказывается мнение о том, что национальные суды неоднозначно толкуют принцип автономности арбитражного соглашения (Oleg Y. Alyoshin, Tatyana Slipachuk, Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Ukraine: To Be or Not to Be, Journal of International Arbitration, Vol. 22, No. 1 (2005), P. 72).

Тем не менее для Украины, как участницы Европейской конвенции 1961 года, указанная коллизия относительно разделения полномочий между государственными судами и арбитражем может быть решена (при условии применения Конвенции) в пользу арбитража. В соответствии с положениями Конвенции, если одна из сторон арбитражного соглашения подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может обратиться другая сторона с иском по тому же предмету или по вопросу отсутствия, недействительности или утрате силы арбитражного соглашения, должен отложить вынесение решения о компетенции арбитражного суда, пока арбитражный суд не вынесет решение по сути дела, если только у государственного суда нет достаточных оснований для отступления от этого правила (статья VI (3) Конвенции).

Похожее положение относительно сферы применения автономности арбитражного соглашения и действия принципа компетенции-компетенции признается в национальном законодательстве некоторых других стран. В частности, Закон Англии об арбитраже 1996 года устанавливает, что недействительность, незаключение или невозможность выполнения договора, который содержит или должен содержать арбитражное соглашение, не приводит к признанию арбитражного соглашения недействительным, незаключенным или невозможности его выполнения (статья 7 Арбитражного Закона Англии 1996 года). Кроме того, закон также закрепляет компетенцию арбитража определять вопрос собственной юрисдикции (статья 30 Арбитражного Закона Англии 1996 года). Следовательно, Закон Англии об арбитраже 1996 года наделяет арбитражный суд неотъемлемой компетенцией решать все вопросы собственной юрисдикции.

При этом чрезвычайно интересна судебная практика, сложившаяся в Англии по поводу разграничения компетенции между государственными и арбитражными судами. Как указал один английский суд еще в 1953 году, чтобы определить границы судебной власти по поводу установления юрисдикции арбитражных судов, надо принять во внимание фундаментальные принципы, регулирующие деятельность арбитров. Не будет правомерным, если арбитраж, вследствие обжалования его юрисдикции одной из сторон, прекратит рассматривать спор, пока его юрисдикция не будет окончательно установлена государственным судом. Наоборот, арбитражный суд вправе решать вопрос, имеет ли он юрисдикцию рассматривать конкретный спор, не с целью достижения решения, которое будет обязательным для сторон, — поскольку арбитраж не может окончательно решать вопрос собственной юрисдикции, — а с целью выполнения собственной обязанности относительно предварительного установления необходимости продолжать рассматривать спор между сторонами (Christopher Brown, Ltd. v. Genossenschaft Oesterreichischer, Queen’s Bench Division, 2 Lloyd’s Rep. 373, 376 (1953)). Это означает, что первоочередное право арбитража устанавливать собственную юрисдикцию является не только законодательно закрепленным правом, но и обязанностью арбитражного суда.

Также особо необходимо обратить внимание на недавнюю судебную практику палаты лордов, которая представляет собой так называемый «fresh start» подход относительно толкования содержания арбитражного соглашения (Alexander Trukhtanov, Separability of Arbitration Clause and Jurisdiction, 2008 International Arbitration Law Review, P. 7). Суть такого подхода заключается в выявлении намерений сторон, которые, как рациональные предприниматели, преследуют цель, чтобы все возникающие между ними правоотношения решались одним учреждением (Premium Nafta Products Ltd. V. Fili Shipping Co. Ltd., House of Lords, 17 October 2007, 13). Вследствие чего любые исключения определенных правоотношений из юрисдикции арбитража допустимы лишь при условии четкой договоренности сторон. В частности, при отсутствии четкой договоренности сторон о другом невозможно предположить, что стороны намеревались передать все вопросы относительно выполнения условий контракта в арбитраж, в то время как вопрос действительности и возможности выполнения контракта — в суд. Следовательно, арбитражный суд должен решать все вопросы собственной юрисдикции, включая возражения о действительности арбитражного соглашения, если не существует договоренности сторон о другом.

К странам, законодательство которых ограничивает применение принципа автономности арбитражного соглашения и принципа компетенции-компетенции случаями, когда существуют возражения относительно существования основного договора, относятся США. В своих решениях Верховный суд США признал, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности договора, в котором оно содержится (Buckeye Check Cashing v. John Cardegna et al., 546 U.S. 440, 1208 (2006); Prima Paint Corp. v. Food & Conklin Mfg. Co., 388 US 395, 402 (1967)). Тем не менее окружные суды США толкуют obiter dictum Верховного суда таким образом, что фактически ограничивает применение доктрины автономнос­ти арбитражного соглашения к случаям, когда оспаривается существование основного договора, в котором содержится арбитражное соглашение (Burden v. Check into Cash of Kentucky, LLC, 267 F.3d 483, 493 (6th Cir.2001); Sandvik AB v. Advent Int’l Corp., 220 F.3d 99, 107 (3d Cir.2000); Sphere Draкe Ins. Ltd. v. All Am. Ins. Co., 256 F.3d 587, 590-91 (7th Cir.2001)).

В целом же, автономность арбитражного соглашения и компетенция арбитража самостоятельно определять собственную юрисдикцию являются общепризнанными и основоположными принципами международного коммерческого арбитража, содержание которых зависит от арбитражного законодательства соответствующего государства. Также арбитражный суд, принимая любое решение по поводу своей компетенции, должен принимать во внимание и руководствоваться положениями регламента соответствующего арбитражного суда таким образом, чтобы реализовать намерения сторон. Большинство регламентов постоянно действующих арбитражных учреждений возлагают на суд обязанность вынести арбитражное решение в результате рассмотрения спора, а современные типовые арбитражные соглашения арбитражных институтов формулируются достаточно широко и предоставляют арбитрам полномочия по рассмотрению любых возражений относительно компетенции арбитража.

Таким образом, все возражения относительно компетенции арбитража должны в первую очередь решаться арбитражем. Суды имеют право вмешиваться в решение вопроса о компетенции арбитража только в отдельно определенных законом случаях (статья 5 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»): после вынесения арбитражем предварительного решения о своей юрисдикции (статья 16 (3) Закона), на стадии отмены (статья 34 Закона) или на стадии признания и выполнения арбитражного решения (статья 36 Закона). Такой подход к разделению компетенции арбитража и государственного суда большей частью поддерживается судебной практикой государств, арбитражное законодательство которых основывается на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ, а также практикой государств, имеющих лишь им присущее арбитражное законодательство (William W. Park, Determining Arbitral Jurisdiction: Allocation оf Tasks Between Courts аnd Arbitrators, 8 American Review of International Arbitration, 1997, 133-145, Р. 142).

НОТА Никита юрист ЮФ «Спенсер и Кауффманн», г. Киев



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

Кто еще должен проходить процедуру е-декларирования?

Адвокаты

Нотариусы

Банкиры

Журналисты

Все граждане

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

  • klochkov
  • Патентно-правова фірма «Пахаренко і партнери»
    АФ «Династия»
"Юридическая практика" в соцсетях

vkfbyoutube

Заказ юридической литературы

Скачать прайс издательства

ПОДПИСКА