Нюанси захисту комерційної інформації на підприємстві та відповідальність в разі її розголошення

Григорій Алфьоров, адвокат, медіатор

Отримання інформації через розголошення комерційної таємниці є одним з різновидів промислового шпигунства. Це додатково підтверджує, що діяльність, спрямована на захист такої інформації та доказування зазнання внаслідок такого порушення збитків, потребує уваги і в Україні.

«Угода про нерозголошення», або NDA (non–disclosure agreement) укладається між сторонами, що під час своєї співпраці планують обмінюватися інформацією.

Завдання цієї угоди — захистити цю інформацію від третіх осіб. Юридична сила non-disclosure agreement (NDA) та перспективи судового захисту будуть вкрай сумнівними, якщо не визначити перелік конфіденційної інформації та не надати цій інформації відповідний статус. В Україні законодавчо не створений інститут віднесення інформації до конфіденційної. Найбільш поширеними є способи публічного розміщення нотаріально посвідченої заяви або видання наказу та відповідна заява керівництва.

Особливістю NDA є те, що вони не є універсальними, а укладаються «під проект» (стартап, M&A, кредитування, мирова угода тощо) або ж під конкретного суб’єкта: співробітника, субпідрядника, контрагента, потенційного інвестора, зовнішнього радника та інших.

Щодо укладання NDA з працівниками та стягнення збитків, то законодавчо КЗпП мало захищає роботодавця. Одностороннє розірвання NDA заборонено. Локальним документом окрім NDA може бути положення про порядок проведення внутрішніх розслідувань, де буде зазначено про співпрацю співробітника і підприємства у разі виявлення фактів порушення NDA. Часто працівники, припинивши відносини з роботодавцем, продовжують використовувати цінну інформацію та напрацювання свого попереднього роботодавця в роботі з іншими компаніями на ринку або починають самостійно виготовляти аналогічну продукцію чи надавати послуги. З прийняттям Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (ч. 7 ст. 42) посадовим особам прямо заборонено розголошувати інформацію, що стала їм відома у зв’язку з виконанням ними посадових обов’язків та становить комерційну таємницю товариства чи є конфіденційною, крім випадків, коли розкриття такої інформації вимагається законом. Ця заборона діє протягом одного року з дати припинення (розірвання) договору між посадовою особою і товариством, якщо інший строк не встановлений таким договором. У разі порушення норми є підстави відкрити кримінальне провадження за ст. 232 ККУ. Проте такі обмеження прямо не поширюються на інших працівників.

Згідно з вимогами ст. 139 КЗпП України працівники зобов’язані працювати чесно, виконувати розпорядження власника, додержуватися трудової дисципліни. Отже, якщо обов’язок працівника стосовно збереження комерційної таємниці компанії закріплений у трудовому договорі та/або внутрішніх документах компанії (розпорядженнях власника), то недотримання працівником зазначених вимог слід розглядати як порушення трудової дисципліни і може мати наслідком дисциплінарну відповідальність останнього. Водночас чинним законодавством передбачено лише два види дисциплінарних стягнень: догану і звільнення (ст. 147 КЗпП). Як бачимо, штраф у цьому вичерпному переліку відсутній. Тож пряме зазначення у посадовій інструкції про застосування штрафу у разі порушення NDA малоймовірне.  Так само з урахуванням ст. 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.  Одним зі способів реалізації може бути укладання договору не як з працівником, а як з фізичною особою з приводу комерційної таємниці і відокремлено від трудових у зв’язку з переданням відповідних відомостей однією стороною іншій, врегульовуючи ці відносини через NDA, або передбачити обов’язки працівника щодо збереження комерційної таємниці у трудовому договорі (наказах, положеннях, інструкціях тощо), а на випадок їх порушення діяти відповідно до положень КЗпП України, якими передбачено матеріальну відповідальність працівників.

В NDA необхідно розмежовувати відомості, що належать до комерційної таємниці та конфіденційної інформації (або просто відносити всі такого роду відомості до комерційної таємниці, яка підлягає посиленій правовій охороні порівняно з конфіденційною інформацією).

Під час розгляду спорів щодо порушення NDA у суді варто звернути увагу на такі аспекти:

• чи ознайомили відповідача з положенням підприємства про інформацію, що належить до конфіденційної;
• чи надав позивач докази розкриття конфіденційної інформації;
• чи надав позивач обґрунтування суми неотриманого прибутку (тобто чи дійсно позивач отримав би цей дохід і в заявленому позивачем розмірі);
• чи надав позивач докази причинно-наслідкового зв’язку (тобто що саме відповідач своїми діями чи бездіяльністю спричинив розкриття інформації і що таке розкриття дійсно заподіяло шкоду позивачеві);
• можливо, договір NDA був безстроковий або укладений на нераціональний (з огляду на цінність самої інформації, спосіб її обробки або технічний прогрес) строк (що досить поширено в судових органах країн, де NDA широковживаний) тощо.

Застосування NDA є інструментом правового захисту тієї інформації, щодо якої є бажання запобігти несанкціонованому витоку, поширенню, неправомірному використанню під час виконання господарських чи трудових договорів та підвищити робочу дисципліну всередині компанії.

Як правило, до комерційної таємниці на практиці відносять такі відомості: внутрішню нормативну документацію (процеси, правила, положення, інструкції, регламенти, порядки), комерційні пропозиції, запити потенційних замовників на продукцію та послуги, калькуляції витрат виробництва, розрахунки рентабельності та прибутку; конструкторську документацію, технологічні процеси, технічні умови, наявність товарно-матеріальних цінностей, програми розробки нової продукції; відомості щодо діяльності компанії, у тому числі її фінансово-економічного стану, розробок та впроваджень процесів, технологій, заходів, які мають забезпечити прибуток; щодо систем охорони та засобів безпеки, спрямованих на захист інтересів компанії; укладені угоди; будь-які проекти, винаходи, зразки; відомості щодо виконуваної роботи працівником; відомості, які стали відомі йому при виконанні ним своїх трудових обов’язків за основним договором. Неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці визначено законодавцем як один з різновидів недобросовісної конкуренції (ч. 2 ст. 32 ГК України, ч. 2 ст. 1, гл. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» – далі Закон № 236/96-ВР).

Світові бізнес-кейси про розголошення є  цікавими. Наприклад, перехід топменеджменту до конкурентів. Прикладом цього може бути перехід керівника та семи його заступників компанії Volkswagen у компанію Opel. В результаті Opel заявила про промислове шпигунство, а саме  за передбачувану відсутність конфіденційних документів компанії. У відповідь на це Volkswagen виступила із звинуваченнями в наклепі. Чотирирічна судова справа була вирішена, коли компанія Volkswagen погодилася заплатити General Motors, материнській компанії Opel, 100 млн дол. США і розмістити замовлення на понад 1 млрд доларів у вартості запчастин для автомобілів. Тому захист інформації серед інших робітників є нормальною повсякденною роботою.

Дружні відносини можуть стати причиною мільйонних збитків. Показовою є справа DuPont та Майкла Мітчелла (Kolon Industries). Майкл Мітчелл працював у відділі маркетингу продажів компанії DuPont Kevlar до моменту свого звільнення. Наступним місцем праці стала корейська компанія  Kolon Industries Inc, одна з компаній, яка виробляє волокна. Майкл Мітчелл надалі отримував необхідну інформацію від колег з попереднього місця роботи, передаючи її корейським конкурентам. Мітчелл був засуджений до 18 місяців тюремного ув’язнення і виплати грошової компенсації компанії DuPont у розмірі більш ніж  180 тис. дол.США.

Вказані приклади стосуються великих корпорацій, а щодо повсякденних ситуацій, коли запрошуються підрядники, розробляються бізнес-продукти, такі моменти є ще більш поширеними. Одними з найчастіших прикладів є розголошення технологій виробництва чи інформації серед розробників в IT-секторі.

На сьогодні практика притягнення до відповідальності вкрай негативна, адже в договорах відсутній механізм доказування того, що фактично відбулось розголошення, а у разі порушення кримінальної справи за розголошення комерційної таємниці підставами програшу може бути поширена недосконалість досудового розслідування.

Для притягнення порушника до відповідальності адвокату цікаво дослідити, за якою стратегією будувати захист: у господарському процесі (доказування збитків юридичній особі та стягнення в господарському суді), через порушення кримінальної справи та стягнення збитків у кримінальному процесі чи зверненням до АМКУ. У кожному разі можуть бути успішні кейси. Найбільш результативними автор вбачає розгляд такого спору у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України (ICAC). Процедура в ICAC триватиме від трьох до дванадцяти місяців, а слухання в суді може затягнутися на роки. 62,4% спорів в ICAC розглядаються швидше ніж за три місяці. Арбітражний збір становить $1800, якщо сума, яка стягується з порушника, не перевищує $10000. Додатковим ефективним механізмом є заява до АМКУ. Проте можливе застосування кожної із стратегій.

Претензії щодо розголошення NDA під час створення схожого бізнесу непоодинокі і в Україні.

Відома справа № 1355/12, провадження № 2/712/183/13, де  ПП «НПФ «ЛАД» розробило порядок нанесення покриття на сталь і власні ТУ У 28.5-22800793-001-2004, зареєструвавши їх в Держспоживстандарті України, а  відповідач, підписавши договір «Про нерозголошення комерційної таємниці», зобов’язався на протязі п’яти років після звільнення не розголошувати інформацію, яку він отримував та до якої мав доступ, працюючи на ПП «НПФ «ЛАД». Водночас після звільнення він створив  ТОВ «НПФ «ПОКРОВ» і почав надавати схожі послуги клієнтам. Як визначив суд, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначає інформацію  – комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Рішення було на користь позивача з урахуванням таких доказів:

• дослідження виду діяльності в тій територіальній одиниці, де зареєстрована компанія позивача, та висновок, що з таким видом діяльності він єдиний;
• трудова книжка відповідача, де вказано, що місце роботи позивача – це перше робоче місце;
• посадова інструкція, згідно з якою встановлено, що відповідач мав доступ  до  отримання  інформації   щодо  технологічних  умов нанесення  вакуумного   покриття   нітриду  титану  на  підкладку  нержавіючої  сталі;
• зареєстровані технічні умови.

Сума збитків була оцінена як сума прибутку підприємства, створеного відповідачем.

В інших схожих справах такий розрахунок збитків не визнавався судами. Наприклад, ухвалою ВССУ від 19.03.2014 у справі № 6-52761св13 за позовом про відшкодування збитків, завданих розголошенням відомостей, що становлять комерційну таємницю, було встановлено, що відповідач – співробітник підприємства – був ознайомлений з унікальною технологією виробництва під час роботи на такому підприємстві. Відповідач підписав договір про нерозголошення комерційної таємниці, за яким зобов’язувався протягом п’яти років після звільнення не розголошувати інформацію, яку він отримував, працюючи на підприємстві. Незважаючи на зазначене, після звільнення відповідач налагодив власне виробництво з використанням, на думку позивача, комерційної таємниці останнього. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визначив, що, задовольняючи позовні вимоги й стягуючи збитки, завдані розголошенням відомостей, що становлять комерційну таємницю, керуючись при цьому положеннями ст. 22 ЦК України, суди не обґрунтували застосування вказаної норми до правовідносин, що виникли між сторонами, і не визначилися з нормою закону, яка встановлює таку відповідальність. Крім того, суди не визначили, якими доказами підтверджується наявність причинно-наслідкового зв’язку між діями відповідача та завданням збитків позивачу саме в розмірі доходу, отриманого новоствореним підприємством відповідача, яке провадить власну комерційну діяльність.

У схожій ситуації у справі було порушено кримінальне провадження  (справа № 199/13473/13-к), обвинувачена особа отримала виправдувальний вирок. Так завершено досудове розслідування відносно співробітників ПНВПФ «Сітон». Це підприємство, що займається виготовленням та виливанням чавунного посуду. Угодою про нерозголошення комерційної таємниці підприємства від 06.02.2003 між керівником ПНВПФ «Сітон» та обвинуваченими закріплено обов’язок нерозголошення комерційної таємниці протягом 5 років з моменту звільнення з підприємства. Водночас у обвинувачених виник злочинний умисел, спрямований на незаконне використання патенту на промисловий зразок № 13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд, власником якого є директор ПНВПФ «Сітон». Було зареєстровано ТОВ «ПП «Берліка», основним видом діяльності якого, в тому числі, є лиття чавуну та виготовлення інших готових металевих виробів. Обвинувачені організували виробництво такого посуду. Продукція була вилучена та проведена експертиза у сфері інтелектуальної власності № 11235/11236/14-53 від 03.03.2015, яка встановила, що використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 13074 від 15.11.2006. Відповідно до висновку економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності № 70/38-60 від 28.01.2013, проведеної на підставі вилучених бухгалтерських документів у ТОВ «ТНП. КОМ» та ТОВ ПП «Берліка», було виготовлено та постановлено для реалізації ТОВ «ТНП. КОМ» 2550 одиниць продукції, а саме: 1425 одиниць жаровень чавунних та 1125 одиниць сковорід чавунних (гриль), в яких використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 130/74 від 15.11.2006. Продукція ПНВПФ «Сітон» і ТОВ «ПП «Берліка» схожа між собою, були тільки відмінності в закінченні ручки, а також на продукції ПНВПФ  «Сітон» виливався логотип «Сітон», чого не було в продукції ТОВ «ПП «Берліка».  Обвинувачені та їх захисники наполягали на визнанні речових доказів, вилучених під час обшуку та  проведення оперативної закупівлі 25.06.2012, недопустимими через порушення органом дізнання під час вилучення цих речових доказів належного опечатування та упаковування. З огляду на наведене протокол обшуку, відповідно до якого були вилучені чавунні сковороди, які визнані речовими доказами та які були безпосередньо оглянуті всіма учасниками процесу із дотриманням вимог ч. 2 ст. 357 КПК України, суд визнав недопустимим доказом відповідно до ст. 87 КПК України, а також всі похідні докази, враховуючи висновки спеціалістів, що були зроблені до початку досудового розслідування. На підставі цього отримано виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрито.

Актуальним питанням є те, що у договорах NDA щодо працівників має бути узгоджено механізм передавання конфіденційної інформації у разі звільнення працівника. Відсутність порядку передання справ, які визначені як конфіденційні, стало підставою позову про затримання під час звільнення. У справі № 753/22236/19 розглядається ситуація, коли  відповідач повідомив позивача, що заява про звільнення за власним бажанням не задоволена, оскільки ним порушені умови угоди NDA. Проте особа, що звільнялась, повідомила, що всю наявну в нього інформацію на паперових носіях він залишив, а відмова в задоволенні його заяви про звільнення за власним бажанням з вимогою надати додаткову інформацію не передбачена чинним КЗпП України. Отже, за відсутності порядку передання під час звільнення у трудових договорах чи у договорах NDA конфіденційної інформації стало підставою додаткових втрат для підприємства. Рекомендуємо юристам розробити порядок передання документів та інформації в разі припинення трудових відносин з фізичною особою. Ідеально, якщо цей порядок буде прописано заздалегідь і донесено до відома. Повинні бути визначені конкретні люди і чіткі терміни передання, спосіб підтвердження. Наприклад, шляхом підписання акта прийняття-передання.

Лише сам факт укладення NDA не захистить інформацію і комерційну таємницю.

Необхідно додатково прописувати у положеннях, посадових інструкціях інформацію про те, як працювати з цією інформацією, що до неї належить, а також порядок передання такої інформації її власнику. Окремо прописати порядок встановлення доказів розголошення.

Розголошення конфіденційної інформації, скерування клієнтів до команди конкурентів, використання портфоліо із сайтів – це невеликий перелік питань, із якими стикається IT-бізнес. NDA, як правило, підписуються без вагань, через те що підрядники розуміють, що це формальний шаблон і стягнути збитки доволі важко.

У справі № 758/14032/18 відповідач підписав договір NDA і, на думку позивача, незаконно розміщував публікації на інтернет-ресурсах, яка містить конфіденційну інформацію позивача, а також діями та/або бездіяльністю зі сторони відповідача позивачу заподіяно матеріальну та моральну шкоду. Підставою відмови у позові стало неправильне подання доказів. Позивач надав роздруківку розміщення інформації за авторством відповідача, але не вказав, на якому сайті вона розміщена, і не довів, що саме відповідачем.

Не вдалося відшкодувати майнові збитки і в іншому аналогічному випадку у справі № 6-14136СВ13 позивачу. Позов до двох фізичних осіб – підприємців, які були працівниками товариства, стосувався стягнення завданих майнових збитків у вигляді упущеної вигоди від витоку, розголошення і незаконного використання комерційної таємниці та дій з недобросовісної конкуренції. На підставі трьохстороннього договору між позивачем та відповідачами було укладено угоду про нерозголошення комерційної таємниці, відповідно до якої користувачі комерційної інформації, в тому числі працівники, про яких йде мова, зобов’язалися не розголошувати інформацію про місце, дату та вартість виготовлення спідньої (нижньої) білизни конкретної торговельної марки, інформацію про підрядні організації, що займаються виготовленням спідньої (нижньої) білизни цієї торговельної марки, та інформацію про наявні цивільно-правові відносини цих підрядних організацій, посередників та кінцевих споживачів продукції, товарів та послуг, а також іншу інформацію комерційного характеру.

Посилаючись на те, що відповідачі вступили у протиправну змову про наміри та дії щодо державної реєстрації власної торгової марки та інтернет-сайту, а також здійснили спільну організацію власного виробництва без відповідної державної реєстрації на основі бази клієнтів позивача з протиправним отриманням, розголошенням комерційної таємниці та конфіденційної інформації і використанням у своїй діяльності заходів та методів недобросовісної конкуренції, що призвело до зниження продажу товару, позивач просив суд стягнути в солідарному порядку з відповідачів на свою користь майнові збитки у вигляді упущеної вигоди від витоку, розголошення і незаконного використання комерційної таємниці та дій з недобросовісної конкуренції у розмірі 668 386,00 гривень 25 копійок. Рішенням районного суду позов було задоволено. Проте, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд правильно зважав на те, що позивачем не надано доказів зниження обсягу продажу товару та настання прямих майнових збитків внаслідок дій відповідачів. Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність посилання позивача на Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» як на підставу відповідальності відповідачів, оскільки цей  закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб’єкти господарювання, яким один з відповідачів не є, а вимоги до іншого відповідача як суб’єкта підприємницької діяльності повинні розглядатися в суді господарської юрисдикції.

Натомість позитивним результатом для позивача закінчилась справа № 37/402-07 в рішенні від 05.03.2008 Господарського суду Харківської області. Товариство з обмеженою відповідальністю «Охрана-Сервіс» звернулося до суду з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Охорона. Надійність. Безпека» про стягнення з відповідача на користь позивача 77 097,00 грн. Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач – колишній працівник Мироненко М.М. (обіймав посаду заступника директора позивача, після звільнення став директором відповідача), маючи інформацію з обмеженим доступом про контрагентів позивача та умови співпраці між ними, використав її для налагодження договірних стосунків з трьома іншими підприємствами та схилив вказані підприємства до розірвання договірних відносин із позивачем, що призвело до недоотримання позивачем доходів та заподіяло шкоду діловій репутації позивача. Тобто є прямий зв’язок між посадою та подальшим використанням інформації.

В договорах NDA часто є посилання на те, що розголошенням буде відправлення конфіденційної інформації з визначеної електронної пошти, однак у справі № 914/2231/18 було встановлено, що з певної електронної скриньки дійсно відсилалась конфіденційна інформація, проте суд встановив, що надіслані матеріали не містять інформації про наявність в них електронного цифрового підпису, у зв`язку з чим неможливо ідентифікувати їх автора. Другим важливим аргументом є те, що суд не знайшов підтверджень отримання вигоди від другої компанії, вказавши, що позивачем до суду не надано жодних доказів щодо наявності у відповідача договірних відносин з іншою компанією. Тому рекомендовано прописувати відповідальність і за збереження доступу до таких електронних скриньок.

Цікавою є ситуація між позивачем і відповідачем у справі № 922/4148/19. Так, позивач вважає, що відповідач, будучі ФОП, працює на іншу компанію, якій передав отриману від позивача конфіденційну інформацію. Однак будь-якого правового зв`язку між сайтом цієї компанії — Dewais та ФОП (відповідачем) не доведено, позивачем не надано доказів того, що відповідач є власником комерційного найменування чи логотипу торгової марки Dewais або доказів того, що відповідачу належать права на сайт Dewais, а отже, на відповідача не можуть бути покладені обов`язки чи відповідальність щодо розміщення відомостей, які розташовані на вказаному сайті. Крім того, суд вказав, що позивач самостійно на своєму сайті розмістив публічно доступне портфоліо із списком клієнтів та не вжив жодних заходів щодо обмеження доступу до цієї інформації, через що така інформація не може бути конфіденційною, а отже, будь-хто може нею скористатись. Крім того, позивач не перевірив, що компанія Dewais не зареєстрована в ЕРПОУ.

Тягар доведення обґрунтованості вимог поданого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом лише спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов’язків.

Враховуючи, що відшкодування збитків є вкрай негативною практикою, через те що вимоги доказування покладають на постраждалу сторону обов’язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання правопорушником своїх обов’язків, більш реальним є встановлення певного штрафу для отримання матеріальної компенсації.

Останнім із актуальних способів захисту в разі використанні конфіденційної  інформації є звернення до АМКУ та доведення порушення ст. 19 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» суб’єктом господарювання. Комітет може покарати порушника, який незаконно заволодів конфіденційною інформацію. Головною умовою звернення до АМКУ повинно бути те, що це стало причиною недобросовісної конкуренції. В грудні 2018 року АМКУ вперше оштрафував компанію, що використала конфіденційну інформацію конкурента з метою отримання комерційної вигоди. Двоє колишніх працівників компанії вирішили відкрити власний бізнес та почали залучати клієнтів попереднього роботодавця. Останній написав заяву до АМКУ. В Законі «Про захист від недобросовісної конкуренції» прописано чотири типи правопорушення, одне з яких було встановлено:

• неправомірне збирання комерційної таємниці (ст. 16);
• розголошення комерційної таємниці (ст. 17);
• схиляння до розголошення комерційної таємниці (ст. 18);
• неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19).

Звернення до АМКУ є додатковими важелями для швидкого захисту, адже за результатами розгляду звернення можлива пряма заборона використання вказаної інформації.

Що рекомендуємо  використовувати як докази порушення NDA:

• висновок фінансового аудитора;
• висновок експертизи, де у встановлюють порушення авторських прав, факт крадіжки об’єктів інтелектуальної власності: винаходів, раціоналізаторської пропозиції, ноу-хау та інших. Надалі для кримінального провадження є можливість використати рішення суду з дослідженими доказами;
• електронні докази: ділове листування через електронну пошту, месенджери, голосові повідомлення, скриншоти (завірені експертом), публікації в соціальних мережах, інформацію з вебсайтів або мобільних додатків, хмарних сховищ баз даних тощо;
• висновки незалежних IT-фахівців про використання конфіденційної інформації;
• показання свідків про розголошення та передання об’єктів конфіденційної інформації;
• письмові докази: контракт про нерозголошення конфіденційної інформації, електронне листування;
• легально отримані аудіо- та відеозаписи розмов, які свідчать про розголошення.

Дослідивши помилки та судову практику, підприємства можуть напрацювати власні алгоритми захисту як за допомогою внутрішніх юридичних департаментів, так і з залученням адвокатів.