Можливість внесення до ЄРДР за ст. 212 ККУ без ППР — блог адвоката Семена Ханіна

З того моменту, коли в Кримінальному кодексі України з’явилася стаття 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)», до сьогодення правоохоронні органи вносять записи до ЄРДР (або по-старому – заводять кримінальні справи), не маючи узгодженого податкового повідомлення-рішення (ППР), яке свідчило би про ненадходження до бюджетів коштів у значних і більших розмірах. Більшість записів до ЄРДР за ст. 212 ККУ вноситься на основі висновків експертів або аналітичних довідок. Звісно, такі дії є порушенням чинного законодавства з боку правоохоронних органів. Час плине, але позитивних змін в цьому питанні не відбувається, на жаль.

Теоретична частина:

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом».

Склад кримінального правопорушення — це завжди повна сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення. Неповність чи відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, стверджує відсутність цього кримінального правопорушення, тобто такого кримінального правопорушення не існує. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно небезпечні дії як кримінальне правопорушення. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду на дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».

Об’єктом злочину, передбаченого ст. 212 ККУ, є суспільні відносини, які складаються у сфері наповнення бюджетів та державних цільових фондів за рахунок оподаткування, тобто ті суспільні відносини, які виникають між державою і суб’єктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну та відміну внесків до бюджетів і державних цільових фондів.

Об’єктивна сторона злочину у ст. 212 ККУ характеризується сукупністю трьох ознак: (1) діяння – ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять до системи оподаткування; (2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. З ст. 212) розмірах; (3) причинний зв’язок між діянням і наслідками.

Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 212 ККУ, є спеціальним, адже разом із загальними ознаками він має ще спеціальну ознаку, а саме обов’язок зі сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), за порушення якого особа і може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ст. 212 ККУ.

Суб’єктивна сторона цього складу злочину характеризується виною у вигляді прямого умислу, за якого винна особа усвідомлює суспільну небезпечність ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), передбачає його наслідки у вигляді ненадходження коштів до бюджетів або державних цільових фондів і передбачає неминучість їх настання.

Згідно з п. 1.1 Податкового Кодексу України (ПКУ) «Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства». Тобто відносини, які є об’єктом злочину, передбаченого ст. 212 ККУ, регулює виключно ПКУ.

Згідно з п. 41.1.1 ПКУ «контролюючими органами є: податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) – щодо дотримання законодавства з питань оподаткування».

Згідно з п. 19^-1.1.2 ПКУ «контролюючі органи — контролюють своєчасність подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків, зборів, платежів».

Згідно з п. 54.1. ПКУ «крім випадків, передбачених податковим законодавством, платник податків самостійно обчислює суму податкового та/або грошового зобов’язання та/або пені, яку зазначає у податковій (митній) декларації або уточнюючому розрахунку, що подається контролюючому органу у строки, встановлені цим Кодексом. Така сума грошового зобов’язання та/або пені вважається узгодженою».

Згідно з п. 61.2, 61.3 ПКУ податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи в межах їх повноважень, встановлених ПКУ. Органи Служби безпеки України, Національної поліції України, прокуратури, інші правоохоронні органи та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у перевірках, що проводяться контролюючими органами, та проводити перевірки суб’єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування.

Згідно з п. 14.1.157 ПКУ «податкове повідомлення-рішення — письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов’язок платника податків сплатити суму грошового зобов’язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності».

Згідно з п. 58.1 ПКУ контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення (ППР), якщо сума грошового зобов’язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не відповідає визначеному ПКУ.

Згідно з п. 56.18 ПКУ «платник податків має право оскаржити в суді ППР. <…> При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов’язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили».

Висновок:

Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів. Податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи. Обов’язок сплатити податок виникає лише в разі самостійного обчислення платником свого зобов’язання або в разі узгодженого ППР.

Податкове повідомлення-рішення — письмове повідомлення контролюючого органу (рішення), що в разі його узгодження, свідчить про обов’язок платника податків сплатити суму грошового зобов’язання.

Тобто якщо платник сам не визначив своє зобов’язання зі сплати податку та наразі узгоджене ППР відсутнє, то у платника не виникає обов’язку сплати податку! А отже, дії платника не утворюють суб’єкт злочину, передбаченого ст. 212 ККУ.

Жодні аналітичні довідки чи висновки експертів узгоджене ППР замістити не в змозі.

По-перше, оскільки вони, згідно з ПКУ, не утворюють обов’язку сплати податку платником.

По-друге, Верховний Суд у рішенні від 02.04.2020 у справі № 160/93/19 дійшов висновку, що «будь-яка податкова інформація, наявна в інформаційно-аналітичних базах відносно контрагентів суб’єкта господарювання по ланцюгах постачання, а також податкова інформація, надана іншими контролюючими органами, в тому числі і отримана з причин неможливості проведення документальних перевірок, має виключно інформативний характер та не є належним доказом у розумінні процесуального закону».

По-третє, Міністерство юстиції України листом від 26 серпня 2020 року надало відповідь на адресу ЮК «Амбер» із приводу скарги адвоката Ханіна С.Г. від 18.06.2020 № 183, вих. 2020 (вх. № 17757-33-20 від 23.06.2020). Згідно з відповіддю висновок експерта є особистою думкою експерта та має умовний (ймовірний) характер. Зазначене у відповіді узгоджується з ст. 1 Закону «Про судову експертизу»: «Судова експертиза — це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об’єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду».

По-четверте, згідно з п. 112.2 ПКУ «особа вважається винною у вчиненні правопорушення, якщо буде встановлено, що вона мала можливість для дотримання правил та норм, за порушення яких цим Кодексом передбачена відповідальність, проте не вжила достатніх заходів щодо їх дотримання». Яка ж може бути можливість для дотримання правил та норм, якщо згідно з ПКУ не виникає обов’язку сплати податку?

Звертаю увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду у справі № 106/3364/19 від 07.07.2022, де зазначено: «Порушення, допущені одним платником податків, за загальним правилом не впливають на права та обов`язки іншого платника податків; чинне законодавство не покладає на підприємство обов`язок збирання інформації про стан господарської діяльності та порушення підприємств-контрагентів; так само невиконання контрагентами своїх податкових обов`язків не може бути безумовним свідченням відсутності ділової мети та/або обізнаності платника податків із протиправним характером діяльності його контрагентів та, відповідно, недостовірності задекларованих даних податкового обліку платника податків». А саме з порушень контрагентів платника і породжуються найчастіше аналітичні довідки та експертні висновки щодо самого платника податків.

Також важливо зауважити, що системні порушення правоохоронців підгодовують адвокатів. Ось вам і приклад діалектики, навіть у поганому є щось добре.