Як отримати всесвітній наказ про заморожування активів на підтримку українського процесу

Ігор Мулярчук, партнер, керівник практики вирішення міжнародних спорів АО Investment Lawyers Group (Україна)

Олег Шаулко, юридичний директор, старший адвокат практики комерційних спорів ЮФ Kennedys (Великобританія)

Коли постає питання примусового стягнення в Україні заборгованості з недобросовісного боржника, навіть за наявності бездоганних доказів і правової позиції у будь-якого кредитора виникає питання, як забезпечити виконання судового рішення. Не є таємницею, що протягом судового процесу боржники можуть намагатися приховати активи, переоформити їх на третіх осіб, розрахуватися за боргами, що раптово виникли перед дружніми кредиторами.

Звісно, кредитор може звернутися до українського суду із заявою про забезпечення позову і арештувати активи, які розміщені в Україні. Але як запобігти відчуженню і розпорошенню активів, якщо боржник – досвідчений користувач так званого міжнародного структурування бізнесу, за якого управління, розпорядження, а в певних випадках – зберігання цінних активів здійснюється поза межами України?

Ухвала українського суду про забезпечення позову в такому випадку може не призвести до бажаного результату. Оскільки вона не вирішує спір по суті, не є остаточним судовим рішенням, в багатьох країнах її не можна буде визнати і виконати.

Натомість є кращий інструмент, який набуває поширення і вже неодноразово застосовувався, зокрема, проти українських боржників та їхніх активів поза межами України та досяжності юрисдикції українських судів. Це наказ про заморожування активів (Freezing Order).

Переваги наказу про заморожування активів

Лорд суддя Дональдсон у справі “Bank Mellat v Nikpour” [1985] описав судовий наказ про заморожування активів як один із двох видів «ядерної зброї», передбачених англійським правом.

Ба більше, в деяких юрисдикціях судовий наказ про заморожування активів може поширюватися на активи боржника, розташовані в будь-якій точці світу. Такий наказ ще називають всесвітнім наказом про заморожування активів (Worldwide Freezing Order, WFO) або наказом Марева (Mareva Injunction).

Цей наказ не тільки забороняє боржнику відчужувати свої активи і цим заподіювати шкоду кредитору, а й наказує боржнику протягом короткого часу розкрити перелік всього свого майна по всьому світу, яке перебуває у його власності або власності третіх осіб та вартість якого перевищує суму, встановлену судом. Таким чином, навіть якщо кредитор не володів повною інформацією щодо майнового стану боржника, то за допомогою WFO він не тільки має можливість заблокувати подальше відчуження відомого кредитору майна у власності боржника, але й встановити повний перелік майна, яке не є у прямому володінні боржника.

Згідно з типовими умовами наказу про заморожування активів будь-які операції з активами боржника, крім оплати послуг юридичного радника та в межах звичайної господарської діяльності, заборонені. Без повідомлення юристів кредитора та в деяких випадках погодження із судом боржник не може вчиняти жодних дій зі своїми активами.

Якщо відповідач на всесвітній наказ про заморожування активів в англійському суді не надасть повну інформацію про свої активи, він може зіткнутися з серйозними наслідками. Це може включати притягнення до відповідальності за неповагу до суду, що може призвести до штрафів, ув’язнення або інших покарань. Крім того, суд може зробити висновок, що відповідач приховує активи, що може призвести до застосування більш суворих заходів для забезпечення виконання наказу та захисту інтересів позивача.

Так, наприклад, у справі “WWRT Ltd v Tyshchenko & Anor” [2023] бізнесмен Сергій Тищенко був викликаний англійським судом на допит у справі щодо арешту його активів. Оскільки тривалий час пан Тищенко ухилявся від участі в судовому засіданні, суддя доручила затримати пана Тищенка і примусово доставити його до суду для надання показань.

У справі “JSC BTA Bank v Ablyazov” [2012] EWHC 237 проти колишнього голови БТА Банку Мухтара Аблязова суд видав наказ про неповагу до суду, після того як Аблязов не виконав рішення суду та порушив WFO, не розкривши повністю інформацію про власні активи і приховавши частину своїх статків. Суд засудив Аблязова до 22 місяців ув’язнення.

Вимоги для отримання всесвітнього наказу про заморожування активів

Заява про видачу всесвітнього наказу про заморожування активів може бути подана на різних стадіях розгляду справи, як до подання самого позову по суті, так і після винесення остаточного рішення у справі для забезпечення його виконання.

Наказ про заморожування зазвичай видається, коли боржник навряд має достатньо активів в одній юрисдикції для виконання судового рішення та/або суд переконаний, що боржник, найімовірніше, буде відчужувати та розпорошувати свої активи.

WFO доступний в багатьох ключових фінансових юрисдикціях, включаючи Англію, Гонконг, Сінгапур, Кіпр, а також популярні офшорні юрисдикції, такі як Кайманові Острови та Британські Віргінські Острови.

Підстави для отримання WFO в Англії на підтримку українського процесу

Практика Високого суду Англії щодо видачі WFO на підтримку міжнародного комерційного арбітражу є доволі поширеною. Відповідні повноваження Високому суду Англії надані розділом 44 Закону про арбітраж 1996 року.

Водночас звернутися до англійського суду із заявою про видачу наказу про заморожування активів (зокрема наказу WFO) можливо не тільки в рамках англійського судового процесу або міжнародного арбітражу.

Так, згідно зі статтею 25(1) Акта про цивільну юрисдикцію та судові рішення 1982 року (Civil Jurisdiction and Judgment Acts 1982) суд має право надавати тимчасове забезпечення, якщо провадження:

• були розпочаті або мають бути розпочаті в державі, яка є учасницею Гаазької конвенції про вибір суду 2005 року, крім Сполученого Королівства або частини Сполученого Королівства, в якій Високий суд здійснює свою юрисдикцію;
• є або будуть провадженнями, предмет яких підпадає під сферу дії Гаазької конвенції 2005 року, як це визначено статтями 1 та 2 цієї Конвенції.

Ця Конвенція діє для 34 країн, серед яких є країни Європейського Союзу та Україна, для якої Гаазька конвенція 2005 року набрала чинності з 1 серпня 2023 року. Відповідно до статті 1 цієї Конвенції вона застосовується до цивільних та комерційних справ.

Отже, Високий суд Англії може видати наказ про заморожування активів на підтримку іноземного судового процесу, якщо держава, в якій розглядається спір, є учасницею Гаазької конвенції 2005 року, а сам спір стосується цивільних або комерційних справ.

Попри оманливу простоту зазначеного правила англійського процесу, під час звернення до англійського суду слід врахувати цілу низку інших вимог для одержання наказу про заморожування активів, зокрема довести наявність достатнього зв’язку спору з англійською юрисдикцією. В іншому випадку Високий суд може відмовити в наданні такого забезпечення відповідно до статті 25(2) Акта про цивільну юрисдикцію та судові рішення 1982 року.

Вимоги для отримання WFO в Англії, зокрема, такі

Для отримання всесвітнього наказу про заморожування активів позивач має довести таке.

1. Існує підстава для подання позову проти відповідача до суду (a substantive cause of action). Підстава позову – це правова вимога, що дозволяє стороні звернутися до суду за судовим захистом. Це дає юридичне право вимагати судового захисту у зв’язку з дією або бездіяльністю, невиконанням обов’язку або порушенням зобов’язання відповідача щодо позивача.

2. Позивач має хорошу аргументовану справу (good and arguable case). Це юридичний стандарт, який використовується переважно в контексті визначення юрисдикції та інших попередніх питань у судовому процесі. Щоб відповідати цьому стандарту, сторона повинна показати, що вона має справу, яка є більш ніж просто аргументованою, але не обов’язково такою, що точно виграє або має більше 50% шансів на успіх. Вона має бути сильнішою, ніж несерйозний або спекулятивний аргумент, що робить її «правдоподібною» на основі наявних доказів.

Ключові елементи good and arguable case часто визначаються за допомогою трискладового тесту, сформульованого Верховним судом Великої Британії:

a) правдоподібна доказова база. Позивач повинен надати правдоподібну доказову базу для застосування відповідного правового принципу або юрисдикційного шлюзу. Юрисдикційний шлюз – це юридичний поріг, який визначає, чи має суд повноваження розглядати справу, в якій беруть участь сторони, події або питання з різних географічних регіонів. Він діє як набір критеріїв або умов, яким має відповідати суд, щоб заявити про свою юрисдикцію над справою. Якщо справа проходить через ці «шлюзи», це означає, що суд може розпочати слухання та прийняття рішення у справі.

Наприклад, у міжнародних спорах юрисдикційні шлюзи можуть включати такі фактори як місце, де було підписано або порушено договір, місце заподіяння шкоди, місце проживання або місце розташування бізнесу сторін у справі;

b) відносна сила аргументів. Якщо є питання факту або сумніви, суд повинен спробувати визначити, яка сторона має сильніші аргументи на основі наявних доказів;

c) оцінка доказів. У ситуаціях, коли суд не може достовірно визначити, яка сторона має кращі аргументи, він все одно повинен розглянути аргумент позивача, якщо він має правдоподібну, хоча й оспорювану, доказову базу.

3. Юрисдикційні підстави. У справах, пов’язаних із питаннями юрисдикції, позивач повинен довести, що існують вагомі аргументовані підстави для здійснення судом юрисдикції над справою або сторонами, що беруть участь у справі (Англія та Уельс є належним місцем для подання позову). Судова практика вказує на те, що суд аналізує сукупність факторів у справі, які вказують на зв’язок справи або сторін з юрисдикцією, а не чіткий перелік правових підстав.

4. У позивача є наявна інформація або підстави вважати, що активи відповідача (боржника) перебувають в англійській юрисдикції.

5. Існує реальний ризик того, що відповідач розпорошить свої активи шляхом здійснення операцій, які виходять за межі звичайної господарської діяльності.

Юрисдикції, що базуються на англійському праві, зазвичай вимагають дотримання таких додаткових умов (або їх варіацій):

• запитуваний наказ є «справедливим і зручним». Тобто вигода, отримана кредитором, переважає несправедливість, заподіяну відповідачу;
• кредитор повинен діяти розумно, сумлінно і без невиправданої затримки;
• кредитор повинен надати зобов’язання щодо відшкодування збитків, які підлягають сплаті відповідачу, якщо буде встановлено, що заморожування активів було накладено необґрунтовано.

Як правило, за англійським правом суд виносить наказ про заморожування активів, який обмежує право відповідача розпоряджатися або здійснювати операції з активами до суми, що дорівнює розміру вимог.

Стандартний формат формулювання WFO передбачає, що умови наказу про заморожування активів не стосуються чи не торкатимуться нікого поза юрисдикцією країни винесення наказу, за винятком, зокрема, осіб у країні, де «наказ оголошений виконавчим або виконаний судом цієї країни або штату» (Annex to Practice Direction 25).

Однак слід врахувати загальновизнаний репутаційний вплив такого інструмента захисту: навіть якщо в тій чи іншій юрисдикції WFO не буде мати прямої «юридичної дії» або потребуватиме додаткових процедур для визнання та виконання, інформація про його існування вже буде створювати для боржника численні перешкоди та незручності під час ведення бізнесу та, своєю чергою, стимулювати більш відповідальне ставлення до обов’язків перед кредитором.

Слід зауважити, що з огляду на доволі складні процесуальні правила та необхідність насамперед довести зв’язок спору з юрисдикцією англійського суду, не для кожного українського процесу буде можливим застосувати такий інструмент захисту, як WFO.

Водночас наш досвід співпраці доводить, що українському бізнесу та кредиторам варто приділити більше уваги можливості отримання WFO під час розробки судової стратегії для спору, який розглядається як в міжнародному арбітражі, так і в українських судах.