Ірина ГОНЧАР, «Український адвокат»

Нерідко проведення обшуків в українських реаліях зводиться до того, що представники правоохоронних органів забирають в особи, у володінні якої проводиться слідча дія, все, що їм приглянулося. Це можуть бути кошти, цінності, техніка — будь-які предмети. Коли слідчі отримують доступ до приміщення, прописане в ухвалі суду стає вже неважливим. Адвокати постійно намагаються перевести слідчі дії у конструктивне русло, проте уникнути арешту майна майже ніколи не вдається. А от зняти через суд незаконно накладений арешті — можна. Про це свідчить остання судова практика.

Власне недавно у судовій практиці з’явилося таке рішення — 17 жовтня ц.р. слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ухвалою задовольнив клопотання адвоката про заняття арешту з грошових коштів, вилучених у ході обшуку в помешканні особи. У помешканні особи було проведено обшук у рамках розслідування злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 5 статті 27 частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу (КК) України, і вилучено грошові кошти у доларах США та гривні. Попри те, що під час обшуку було заявлено, що ці кошти належать іншій особі, вони були вилучені, а згодом судом накладено на них арешт.

Звертаючись із клопотанням про скасування арешту, адвокати звертали увагу суду на таке: по-перше, особа, чиї кошти вилучені, не є фігурантом кримінальної справи, їй не пред’явлене обвинувачення, немає ніякого процесуального статусу у справі. По-друге, обшук поводився військовим прокурором, який не мав на те достатніх повноважень.

«Основні доводи, які я раджу використовувати у подібних справах, — апелювати правом власності, що включає спроможність вільно розпоряджатися своїм майном, та відсутністю повноважень в особи, яка вчинила слідчу дію. Принаймні такими були мої аргументи у цій справі.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності є непорушним.

У практиці Європейського суду з прав людини напрацьовано три головні критерії, які треба оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: (а) чи є втручання законним; (б) чи переслідує воно «суспільний інтерес» (public interest, general interest, general interest of the community); (в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям (must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued). ЄСПЛ констатує порушення державою статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

По-перше, втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном має здійснюватися на підставі закону, під яким розуміється нормативно-правовий акт, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм (quality of the law is requiring that it be accessible to the persons concerned, precise and foreseeable in its application). Тлумачення та застосування національного законодавства — прерогатива національних органів, але спосіб, у який це тлумачення і застосування відбувається, повинен призводити до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ.

По-друге, втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного інтересу», при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду» (national authorities enjoy a certain tag6 of appreciation) з огляду на те, що національні органи влади ліпше знають потреби власного суспільства і знаходяться в кращому становищі, ніж міжнародний суддя, для оцінки того, що становить «суспільний інтерес». Це поняття має широке значення, втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об’єктивної необхідності у формі публічного, загального інтересу (public, general interest), який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

По-третє, втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном має здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» (principle of proportionality) — «справедливої рівноваги (балансу)» (fair balance) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» не означає обов’язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар» (individual and excessive burden).

Отже, виходячи з принципів змагальності і диспозитивності кримінального процесу, визначених статтями 7, 22, 26 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, слідчий суддя дійшов висновку, що під час судового засідання заявником належним чином доведено, що у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження, а саме — арешту грошових коштів, відсутні об’єктивні та обґрунтовані підстави, які відповідали б меті та завданню такого виду заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

Тому арешт грошових коштів у конкретному випадку на сьогодні не є пропорційним цілям досудового розслідування, а тому з метою недопущення порушення прав власника майна підлягає скасуванню.

До речі, відповідно до розділу Х прикінцевих положень КПК України, за слідчими прокуратури залишається право «дорозслідування» розпочатих ними кримінальних проваджень, з підслідністю ДБР, але не довше двох років. Одночасно слідчі прокуратури не мають права розслідувати нові кримінальні провадження, тобто ті, відомості щодо яких внесені до ЄРДР після 20 листопада 2017 року.

Керівниками прокуратур здійснюються повноваження виключно з доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування в порядку частини 5 статті 36 КПК України, а процесуальними керівниками — права особистого проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій (пункт 4 частини 1 статті 36 КПК України).

Згідно з частиною 1 статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У цьому провадженні судом перевірено повноваження прокурора щодо права особистого проведення слідчих дій, правосуб’єктність якого не підтверджено постановою про призначення групи прокурорів та витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, треба звернути увагу на таке. Слідчі дії, в тому числі такі як обшук та вилучення майна третіх осіб, які проводяться неуповноваженими особами, є перевищенням службових повноважень, присвоюванням службових повноважень, службовим підробленням направленим на незаконне заволодіння чужим майном, яке має наслідки кримінальної відповідальності за вчинення таких протиправних дій та відшкодування шкоди особам, що завдані незаконними діями органами досудового слідства, прокуратурою, суду».