Справа «Роттердам+»: від початку і до сьогодні

Назар Кульчицький, адвокат, засновник та голова АО «Назар Кульчицький та партнери»

Маркіян Бем, адвокат, партнер АО «Назар Кульчицький та партнери»

У 2015-2019 роках в Україні було створено нову систему незалежних антикорупційних органів, до якої увійшли Національне антикорупційне бюро України («НАБУ»), Спеціалізована антикорупційна прокуратура України («САП») та Вищий антикорупційний суд («ВАКС»). Ця окрема антикорупційна правоохоронна та судова системи мали стати основою для подолання однієї з ключових проблем країни — корупції.

З часу створення ВАКС було розглянуто багато резонансних справ, у яких було винесено остаточне судове рішення, та ще більше справ досі перебувають на стадії розгляду.

Серед знакових антикорупційних справ, які наразі перебувають на розгляді ВАКС, є так звана справа «Роттердам +». Розслідування по ній розпочалося у 2017 році і відтоді в процесі її розгляду були порушені питання, важливість яких виходить за межі самої справи.

Основне питання стосується меж повноважень антикорупційних органів.

Перший аспект цієї проблеми — матеріальний: чи можуть антикорупційні органи втручатися у процес прийняття політичних рішень на високому рівні, і якщо так, то за яких умов.

Другий є процесуальним і стосується незалежності прокурорів, які виконують функцію процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, від свого керівництва та збереження повноважень прокурорів вищого рівня щодо здійснення надзвичайного нагляду.

Передісторія справи

У 2014-2016 роках внаслідок бойових дій на сході України значні території Донецької та Луганської областей були окуповані силами, підконтрольними росії. В результаті Україна втратила контроль над більшістю своїх вугільних шахт, розташованих на окупованих територіях Донецької та Луганської областей. В максимально короткі строки Україна з нетто-експортера енергетичного вугілля перетворилася на нетто-імпортера. Це мало далекосяжні наслідки для ринку енергетики.

З початком війни частина (більша чи менша) вугілля, необхідного для забезпечення населення електроенергією, завжди імпортуватиметься. Вплинути на ціну імпортованого вугілля держава не може, а відтак виникла гостра потреба у тому, щоб пристосувати ринок до нових реалій.

Для забезпечення здорової конкуренції на ринку вугілля і, як наслідок, для забезпечення нормального функціонування та розвитку вугільної та електроенергетичної галузі, держава повинна була перейти до прозорого механізму вільного ринкового ціноутворення.

17.09.2015 року Антимонопольний комітет України («АМКУ») встановив, що фіксовані ціни на електроенергію, встановлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг («НКРЕКП»), серйозно впливають на рівень конкуренції між виробниками електричної енергії. У зв’язку з цим він рекомендував НКРЕКП розробити методику розрахунку оптової ринкової ціни на електроенергію для виробників. Відмова розробити таку методику становила б порушення антимонопольного законодавства.

Після загальнонаціональних публічних обговорень з усіма зацікавленими сторонами НКРЕКП вирішила, що для України, як нетто-імпортера вугілля, належною ринковою ціною з економічної точки зору буде ціна імпортного паритету.

03.03.2016 року НКРЕКП прийняла Постанову № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» («Постанова»), яка містить методику визначення прогнозної оптової ціни («ОРЦ») енергетичного вугілля. Згодом ця методика отримала назву як формула «Роттердам +». Відповідно до цієї формули ціна енергетичного вугілля складалася з

• середнього значення Індексу всіх публікацій 2 («API 2») за останні 12 місяців. API 2 — це індекс цін на кам’яне вугілля теплотворною здатністю 6 000 ккал/кг в портах Амстердам-Роттердам-Антверпен («AРA»). Це частина «Роттердам» формули «Роттердам +»; та
• середні витрати на транспортування з АРА до України, які включають: а) середній розмір фрахту з АРА до українського порту за останні 12 місяців; б) середня вартість розвантаження судна в українському порту; в) вартість залізничних перевезень вугілля до складів електростанцій. Це частина «+» у формулі «Роттердам +».

На завершення тут слід ще додати, що розробка порядку формування ОРЦ електроенергії була частиною міжнародних зобов’язань України перед Енергетичним Співтовариством та ЄС. Відповідно до Договору про членство в Енергетичному Співтоваристві та угоди про асоціацію з ЄС Україна має низку міжнародних зобов’язань, серед яких забезпечення прозорих та недискримінаційних економічних відносин на енергетичних ринках. Директива 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії передбачає мінімізацію державного регулювання ціноутворення на ринку електроенергії, але, в разі його застосування, всі регулюючі заходи мають бути підкріплені відповідними офіційними методиками / процедурами, які повинні бути завчасно опубліковані для ознайомлення всіх учасників ринку.

Порушення кримінального провадження за фактом прийняття Постанови

24.03.2017 року НАБУ під процесуальним керівництвом САП зареєструвало кримінальне провадження № 52017000000000209. В рамках цього провадження НАБУ розпочало досудове розслідування за фактом зловживання службовим становищем, тобто злочину, передбаченого статтею 364 Кримінального кодексу України, ймовірно вчиненого 4 посадовими особами НКРЕКП. Розслідування також стосується 2 співробітників групи компаній ДТЕК («ДТЕК»), які нібито сприяли прийняттю Постанови.

За версією детективів, вищевказані особи нібито забезпечили прийняття такої редакції Постанови, яка б дозволила ДТЕК завищувати тарифи для споживачів за вироблену електроенергію.

Згідно з матеріалами обвинувачення методика визначення прогнозної ОРЦ на вугілля, сформована Постановою, передбачала включення транспортних витрат (аспект «+») для всього обсягу вугілля, що використовувався електростанціями. Однак, не все вугілля, яке використовувалося електростанціями, імпортувалось. Частина була закуплена на українських шахтах і не потребувала транспортування з портів АРА. Сторона обвинувачення вважає, що ціна на обсяги вугілля, яке не було імпортоване, була штучно збільшена на суму транспортних витрат, які насправді не були понесені.

На цьому етапі важливо підкреслити, що НАБУ не заперечувало проти використання індексу API 2 для розрахунку ціни вугілля, але вважало, що саме включення логістичних витрат у ціну вугілля, яке не було імпортоване, є економічно необґрунтованим.

Також слід окремо наголосити, що задовго до реєстрації вказаного кримінального провадження Постанову було оскаржено до адміністративних судів і станом на день реєстрації її законність та обґрунтованість було підтверджено рішеннями судів двох інстанцій (більш детально дане питання аналізуватиметься далі).

Хід кримінального провадження № 52017000000000209

08.08.2019 року двом співробітникам ДТЕК було офіційно повідомлено про підозру у пособництві у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Приблизно після року розслідування кримінальне провадження чотири рази поспіль закривалося двома різними прокурорами САП, які здійснювали нагляд за досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні.

Перші три постанови про закриття кримінального провадження були скасовані ВАКС та в.о. керівника САП.

20.05.2021 року прокурор САП прийняв четверте рішення про закриття кримінального провадження. Рішення ґрунтувалося на таких підставах:

• Одним з обов’язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 Кримінального кодексу України, є наявність збитків, завданих злочином. До матеріалів справи було долучено декілька взаємовиключних експертних висновків. Один з висновків, який нібито підтверджував наявність збитків, ґрунтувався на довідці, складеній детективом НАБУ, об’єктивність якої з цих причин була сумнівною. Цей висновок не аналізував суть запропонованої Постановою методики. Натомість він нібито підтверджував арифметичний розрахунок, який у довідці, складеній детективом НАБУ, було названо збитками. При цьому, чотири інші експертні висновки не підтвердили наявність збитків. Таким чином, доказів, які б підтверджували наявність збитків, у справі не було.
• Всі можливості отримати будь-які додаткові докази були вичерпані;
• Прийняття Постанови було законним: затвердження методики розрахунку оптової ціни на електроенергію належить до виключної компетенції НКРЕКП;
• Згідно з повідомленням про підозру, частина посадових осіб НКРЕКП (ті, яким не було пред’явлено обвинувачення у вищевказаному кримінальному правопорушенні) діяли недбало при голосуванні за прийняття Постанови. Водночас доказів, які б свідчили про недбалість з їхнього боку, не було надано;
• Проект Постанови був розглянутий та погоджений усіма компетентними національними органами: АМКУ, Державною регуляторною службою України («ДРСУ»), Міністерством енергетики та вугільної промисловості («Міненерговугілля»);
• Кілька разів Постанова була оскаржена в національних судах. Кожного разу суди своїми остаточними рішеннями визнавали Постанову законною.
• Станом на 20.05.2021 завершився дванадцятимісячний строк досудового розслідування. На той момент розслідування тривало вже 12 місяців та 2 дні.

Постанову від 20.05.2021 детективи НАБУ безуспішно оскаржили до прокурора вищого рівня — в.о. керівника САП.

Два підприємства та одна громадська організація, які мають статус потерпілих у вказаному кримінальному провадженні, оскаржили постанову від 20.05.2021 до ВАКС. Суддя ВАКС залишив зазначену постанову без змін, підтвердивши по суті ключові аргументи прокурора САП.

Потерпілі оскаржили рішення ВАКС до Апеляційної палати ВАКС (далі — АП ВАКС). 21.09.2022 року АП ВАКС закрила судове провадження, встановивши, що фактично вищезазначені підприємства не могли мати статусу потерпілих, оскільки відповідно до суті суть кримінального провадження зводилась до того, що збитки були заподіяні публічним інтересам, а не інтересам конкретних суб’єктів (тобто вищезазначених підприємств та громадської організації).

Оскільки не існувало інших правових механізмів оскарження постанови прокурора, вона стала остаточною.

22.09.2022 року, наступного дня після ухвалення рішення АП ВАКС, новопризначений керівник САП скасував постанову від 20.05.2021 року.

Таке рішення ґрунтувалося насамперед на його незгоді з аргументами, наведеними в постанові від 20.05.2021 року. Наприклад, у частині, що стосується оцінки експертних висновків, керівник САП просто зазначив, що «оцінка доказів, зокрема висновків експертів, не узгоджується з вимогам ст. 94 КПК України» («КПК України»).

Рішення керівника САП ґрунтувалося на ч. 6 ст. 36 КПК України. Вищезазначене положення надавало право Генеральному прокурору, обласним та районним прокурорам, а також їхнім заступникам скасовувати будь-які рішення, прийняті підлеглими прокурорами. Ці повноваження фактично не були обмежені жодними часовими рамками і дозволяли керівнику САП у будь-який час скасувати будь-яке рішення прокурора нижчого рівня.

Кримінальні справи проти посадових осіб ДТЕК

Логіка детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року, проста. В ОРЦ електроенергії були закладені витрати на транспортування вугілля з портів АРА до складів в Україні. Дійсно, частина вугілля, що спалюється на вугільних електростанціях, не було імпортовано. Отже, ціна електроенергії, виробленої з неімпортованого вугілля, нібито не повинна була включати логістичні витрати.

Розрахувавши кількість вугілля власного видобутку, спаленого електростанціями, один з детективів НАБУ помножив її на вартість логістики на одну тонну вугілля. Отриману цифру він кваліфікував як незаконно привласнені активи та державні збитки.

Ці розрахунки детектив НАБУ виклав у своїй довідці від 03.06.2019 року. Перший експертний висновок від 15.07.2019 року, підготований у вказаному провадженні, зводиться до простого підтвердження експертом викладених у довідці розрахунків. У постанові про закриття кримінального провадження від 20.05.2021 року прокурор зазначив, що експерт, який проводив вищезазначену судову експертизу, просто перевірив та підтвердив арифметичні розрахунки, виконані детективом НАБУ. Аналогічний підхід був застосований і у висновку судової експертизи від 02.08.2019, який також підтвердив позицію детективів.

Водночас жодна з вищезазначених експертиз не аналізувала, чи є методика, передбачена Постановою, економічно обґрунтованою.

Після цього комісія експертів, до складу якої увійшли експерти, що підготували звіти від 15.07.2019 та 02.08.2019, провела додаткову судову експертизу. Вона дійшла висновку, що згідно з національним законодавством аналіз економічного обґрунтування методики не належить до компетенції економічних судових експертів. Крім того, Постанова ніколи не була скасована, і національні суди ніколи не визнавали її недійсною, в той час як комісія не мала права згідно з національним законодавством аналізувати законність Постанови. Через це комісія не могла встановити, чи можна вважати включення витрат на логістику до прогнозованої ціни на вугілля завищенням ціни або збитками.

Водночас, три експертні звіти від 29.07.2020, 28.10.2019 та 24.01.2020, проведені державними науково-дослідними установами, встановили, що включення логістичних витрат до прогнозованої ціни на вугілля є цілком обґрунтованим з економічної точки зору, і що зазначені витрати не можуть розцінюватись як збитки.

Крім цього, методика, передбачена Постановою, була проаналізована EURACOAL (Звіт про формування цін на вугілля в країнах з ринковою економікою: випадок України), IHS Markit (Ринкові ціни на вугілля з високим та низьким рівнем волатильності, що постачається в Україну). Всі вищезазначені інституції визнали методику, передбачену Постановою, обґрунтованою з економічної точки зору.

Доконаним фактом є також те, що підхід, передбачений Постановою, використовувався для визначення ціни на природний газ в Україні. 02.06.2020 року Президент України Володимир Зеленський підписав Меморандум з МВФ, який передбачає механізм розрахунку ціни на газ для побутових споживачів за принципом формули «Роттердам+». Відповідно до Меморандуму: «Оптова ціна газу, що постачається Нафтогазом за спеціальними зобов’язаннями, відповідатиме рівню імпортного паритету і визначатиметься для кожного місяця як середнє арифметичне спотових цін на природний газ на хабі TTF на добу наперед за період з 1 по 22 число місяця плюс вартість його транспортування та входу в Україну». Затверджена газова формула «Амстердам+» та вугільна формула «Роттердам+» є ідентичними і базуються на принципі імпортного паритету: європейські ціни на ринку Нідерландів (TTF та АРА) використовуються як базова ціна, тоді як ціна в Україні включає повні витрати на транспортування та перевалку (аналогом у газовій галузі є плата за підключення до української ГТС). Цей підхід застосовується до всіх обсягів природного газу, навіть якщо частина його не імпортується.

Жодних претензій до вказаної методики розрахунку ціни на газ для побутових споживачів ніколи і ніким не висловлювалось.

Крім того, Постанова та викладена в ній методика неодноразово оскаржувалися в національному суді. В якості прикладів можна навести судові справи № 826/13858/16 та № 826/15038/17. У вищезазначених провадженнях суди всіх трьох рівнів юрисдикції досліджували, чи було включення транспортних витрат до прогнозованої ОРЦ на вугілля законним та обґрунтованим з економічної точки зору. Своїми остаточними рішеннями суди відхилили позовні вимоги та встановили, що Постанова є законною та обґрунтованою, в ній враховані всі відповідні обставини, її прийняття було результатом неупередженого процесу та в ній дотримано необхідний баланс між конкуруючими інтересами учасників ринку електроенергії.

Обвинувачення, висунуті проти посадових осіб НКРЕКП та ДТЕК у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року, також були розглянуті відомим британським експертом лордом Кеном Макдональдом з River Glaven Kt KC[1] та паном Тімом Джеймсом-Меттьюзом[2]. Вони проаналізували, чи існує реальна перспектива кримінального переслідування та винесення обвинувального вироку у випадку, якщо подібні звинувачення розглядатися б в Англії та Уельсі.

У зв’язку з цим експерти насамперед відзначили, що процес розгляду проекту Постанови був публічним і прозорим. Запропонований проект був опублікований та обговорений з усіма зацікавленими сторонами. Перед прийняттям Постанови обговорювалося декілька різних методик визначення прогнозованої ОРЦ. Одна з них базувалася на індексі API 2 без врахування транспортних витрат. Але в підсумку всі зацікавлені сторони висловилися за включення цих витрат. Остаточний проект був схвалений усіма членами НКРЕКП, а також іншими компетентними органами: АМКУ, ДССУ та Мінекономрозвитку.

Лорд Кен Макдональд з River Glaven Kt KC та пан Тім Джеймс-Меттьюз також окремо відзначили те, що національні суди (див. вище), експертні висновки (див. вище) та звіт EURACOAL (див. вище) встановили, що формула «Роттердам +» є «абсолютно правильною» та «економічно обґрунтованою».

Дійсно, на думку експертів, у деяких випадках формула «Роттердам+» передбачала б оплату за транспортування, яке «не було документально підтверджено і фактично не здійснювалося». Так було у випадку з деякими учасниками ринку, які не імпортували вугілля з-за меж України. Але «НКРЕКП була зобов’язана прийняти методику визначення єдиної оптової ринкової ціни на електроенергію в Україні». Таким чином, «будь-яка методика, що мала бути прийнята для визначення оптової ціни, повинна була бути “найкращою” для всього ринку електроенергії».

Крім того, після конфлікту на Сході Україна стала нетто-імпортером вугілля. Значна частина вугільної електроенергії в Україні мала вироблятися з імпортованого вугілля з неминучими транспортними витратами. У такому випадку неврахування транспортних витрат ризикувало завдати шкоди ринку електроенергії в цілому. На думку експертів, «ті, хто імпортував би вугілля в Україну, все одно підпадали б під дію механізму оптового ціноутворення, який не враховував би цю значну додаткову вартість. Це вплинуло б на економічну доцільність імпортування вугілля».

Експерти також звернули окрему увагу на характер процесу прийняття рішень щодо розробки механізму ціноутворення. Вони зазначили, що при прийнятті рішення про те, яка методика найкраще відповідатиме ринку, «НКРЕКП була зобов’язана провести експертну оцінку конкуруючих варіантів ціноутворення і, таким чином, досягти обґрунтованого балансу між складними конкуруючими інтересами. До того ж, за своєю природою така оцінка неминуче призводить до того, що (i) особи, які приймають рішення, можуть мати різні погляди на те, якому підходу до ціноутворення надавати перевагу, так що єдиної «правильної» відповіді не існує; і (ii) остаточне рішення щодо того, якому підходу до ціноутворення надавати перевагу, швидше за все, буде розглядатися як політичне рішення».

Експерти також звернули увагу на низку суттєвих недоліків розслідування, які могли б суттєво підірвати перспективу успішного судового розгляду справи в судах Англії та Уельсу. Так, з обвинувального акту було зрозуміло, що НАБУ/САП «не відомі обставини, за яких НКРЕКП фактично (…) надала перевагу методиці “Роттердам+”». Очевидно, що НАБУ/САП не могли виключити «обґрунтовану можливість того, що остаточне рішення НКРЕКП про надання переваги методиці “Роттердам+” було рішенням, прийнятим добросовісно та на підставі належного і законного розгляду всіх відповідних питань». З точки зору стандарту доказування «поза розумним сумнівом», така позиція була очевидно не на користь обвинувачення.

Також експерти зазначили, що немає чітких підстав для твердження про те, що застосування формули «Роттердам+» призвело до будь-яких «переплат» або інших «тяжких наслідків». Експертизи, про які йшлося вище (див. 4 звіти експертів вище), встановили відсутність документального підтвердження того, що формула «Роттердам+» призвела до збільшення прибутковості підприємств ДТЕК / вугледобувних підприємств / теплоелектростанцій або що споживачі / держава / бізнес зазнали якихось збитків. Очевидно, що можуть існувати експертні дані або інші точки зору експертів (в тому числі, залучених НАБУ/САП), які підтверджують протилежну позицію. Але «з огляду на те, що для суду необхідно бути переконаним в правдивості кримінальних обвинувачень «поза розумним сумнівом», існування переконливих експертних доказів, що свідчать про відсутність шкоди, заподіяної прийняттям формули “Роттердам+”, на нашу думку, було б предметом серйозного занепокоєння для суду в Англії та Уельсі».

Як наслідок, за словами лорда Кена Макдональда з River Glaven Kt KC та пана Тіма Джеймса-Меттьюза, якби аналогічні обвинувачення розглядались би в Англії та Уельсі, то «не було б реальної перспективи кримінального переслідування та засудження за аналогічне кримінальне правопорушення: змова з метою вчинення неправомірних дій на державній службі» («conspiracy to commit misconduct in public office»). На нашу думку, суд в Англії та Уельсі, швидше за все, вважатиме обвинувачення, висунуті НАБУ/САП, фундаментально хибними».

Щодо справедливості національного судочинства

Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Конвенція») передбачає, що:

1. Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
2. Положення попереднього пункту не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі  виявлення  суттєвих  недоліків  у  попередньому  судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи.
3. Жодних відступів від положень цієї статті не допускається на підставі статті 15 Конвенції.

Стаття 4 Протоколу № 7 закріплює основоположне право, яке гарантує, що ніхто не може бути засуджений або покараний у кримінальному порядку за правопорушення, за яке його вже було остаточно засуджено або виправдано (Золотухін проти Росії (Zolotukhin v. Russia) (заява № 14939/03, 10 лютого 2009 року, п. 58). Це так званий принцип ne bis in idem. Для встановлення того, що мало місце порушення вказаного принципу (див. рішення у справі “Міхалаче проти Румунії” (Mihalache v. Romania) (заява № 54012/10, 8 липня 2019 року), п. 49) необхідною є наявність таких трьох умов:

• По-перше, обидві групи проваджень мають бути “кримінальними” за своєю природою;
• По-друге, обидві групи проваджень повинні стосуватися одних і тих самих фактів (або “по суті одних і тих самих фактів”, див. Золотухін, §82); та
• По-третє, повинно мати місце повторення проваджень.

Вбачається, що скасувавши постанову від 20.05.2021 року, керівник САП фактично ініціював процедуру повторного притягнення до кримінальної відповідальності підозрюваних за одні і ті ж дії в розумінні вищезазначеного положення Конвенції.

Наявність перших двох з наведених умов практично не викликає сумнівів: 1) обидві групи проваджень (до 20.05.2021 року та після 22.09.2022 року) є кримінальними за своєю природою та 2) стосуються одних і тих самих фактів.

Ключовим у даній справі є те, чи мало місце дублювання проваджень. Для вирішення цього питання необхідно встановити, чи була постанова прокурора САП про закриття кримінального провадження від 20.05.2021 року 1) «остаточним» рішенням, 2) яким посадових осіб ДТЕК було виправдано.

Уважне вивчення обставин цієї справи свідчить про дотримання обох згаданих критеріїв.

По-перше, відповідно до національного законодавства, а саме статті 94 КПК України, прокурор за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У зв’язку з цим Постанова від 20.05.2021 року не була «формальним» («технічним») рішенням про закриття кримінального провадження з якихось процесуальних підстав. Навпаки, мотивувальна частина постанови свідчить про те, що прокурор ретельно дослідив усі докази і визнав їх недостатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості підозрюваних. Отже, фактично рішення прокурора за своєю суттю носить «виправдувальний» характер.

По-друге, відповідно до практики ЄСПЛ, рішення набуває статусу остаточного після того, як вичерпані всі національні засоби юридичного захисту. Відповідно до національного законодавства, скарга на постанови прокурора про закриття кримінального провадження може бути подана: 1) детективами НАБУ до прокурора вищого рівня; або 2) потерпілими особами слідчому судді.

У цій справі були застосовані обидва засоби правового захисту, і обидва безрезультатно. Постанова від 20.05.2021 року залишилася в силі. Після винесення останнього на національному рівні рішення – постанови АП ВАКС, всі наявні засоби правового захисту були вичерпані, і постанова від 20.05.2021 року набула статусу остаточної.

Також слід зазначити, що на той момент з часу ухвалення постанови від 20.05.2021 року минуло більше 1 року та 4 місяців, що додатково сприяло виникненню у підозрюваних певних легітимних очікування щодо остаточності вказаного рішення по справі.

Отже, з усіх можливих точок зору постанова від 20.05.2021 стала остаточним рішенням.

Незважаючи на це, на наступний день після винесення остаточного рішення в процедурі вичерпання — ухвали АП ВАКС від 21.09.2022 року, новопризначений керівник САП скасував постанову від 20.05.2021 року на підставі ч. 6 ст. 36 КПК України. Повноваження, передбачені вищевказаною нормою, слід розцінювати як екстраординарні. Дія вказаних повноважень не обмежена у часі і вони можуть бути застосовані до будь-яких рішень прокурорів нижчого рівня незалежно від наявності скарг з цього приводу, осіб, яких вказані рішення стосуються.

Скасувавши постанову від 20.05.2021 року, керівник САП фактично поставив під сумнів остаточність рішень ВАКС та АП ВАКС. Крім того, він створив ситуацію, коли одне й те саме рішення переглядалось двічі одним і тим же суб’єктом з різним результатом: вперше в.о. керівника САП, який його не скасував, а вдруге — керівником САП.

Оскільки передбачений ч. 6 ст. 36 КПК України засіб правового захисту має екстраординарний характер, він не може вплинути на остаточність ухвали від 20.05.2021 року. Це відображає стандартний підхід ЄСПЛ у його прецедентній практиці щодо екстраординарних засобів правового захисту.

Насамкінець слід зазначити, що положення статті 4 Протоколу № 7 не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи.

У даній справі постанова керівника САП від 22.09.2022 року ґрунтувалася на тих же доказах, що і постанова прокурора САП від 20.05.2021 року. Крім того, керівник САП не стверджував, що в досудовому розслідуванні були якісь «суттєві недоліки». Навпаки, його аргументація, викладена в постанові від 22.09.2022 року, ґрунтувалася лише на переоцінці тих самих доказів та незгоді з позицією підлеглого прокурора.

Вищезазначені обставини також були проаналізовані у звіті, підготовленому лордом Кеном Макдональдом з River Glaven Kt KC та паном Тімом Джеймсом-Меттьюзом. В результаті вони дійшли наступного висновку: «певні аспекти проведення кримінального розслідування та судового розгляду проти підозрюваних посадових осіб приватної компанії [автор: посадові особи ДТЕК] не відповідали мінімальним стандартам чесності та природної справедливості відповідно до статті 4 Сьомого протоколу до ЄКПЛ. Зокрема, ми вважаємо, що останнє відновлення провадження САП порушує принцип ne bis in idem і є потенційним порушенням статті 4 Сьомого протоколу до ЄКПЛ».

Висновки

Вищезгаданий випадок демонструє кілька фундаментальних недоліків у роботі антикорупційних інституцій, принаймні НАБУ та САП.

1. Постанова НКРЕКП була фактично політичним рішенням. Підхід до оцінки політичних рішень має бути іншим. Такі рішення майже ніколи не можуть задовольнити потреби всіх зацікавлених сторін. Тому органи влади повинні мати дуже вагомі докази неправомірних дій, аби втручатися у дискреційні повноваження органів влади, які приймають політичні рішення. Таких доказів у даній справі немає.
2. Постанова була прийнята в результаті кардинальних змін на внутрішньому ринку: після війни на Сході України за дуже короткий проміжок часу держава перетворилася з нетто-експортера вугілля на нетто-імпортера. Оскільки частина вугілля зараз імпортується з-за кордону, було б несправедливо не включити транспортні витрати в методику. Очевидно, що існують інші підходи до вирішення подібних ситуацій. Але це не означає, що існуючий підхід є неприйнятним, не кажучи вже про те, що він не може бути кваліфікований як злочинний за своєю суттю.
3. Метою постанови було визначення єдиної прогнозованої ОРЦ. З огляду на те, що частина вугілля імпортувалась, то очевидно, що за таких обставин єдина прогнозована ОРЦ повинна була враховувати витрати імпортерів. Частиною таких витрат була вартість доставки вугілля до складів ТЕС.
4. Жодною експертизою чи іншим дослідженням не встановлено, що методика визначення прогнозованої ОРЦ, запроваджена Постановою, є необґрунтованою чи недоцільною з економічної точки зору.
5. За увесь час тривалого досудового розслідування ані САП, ані НАБУ не звертались з вимогою про скасування Постанови з огляду на, як вони вважали, економічну необґрунтованість передбаченою нею методики.
6. Постанова запроваджувала методику, яка сприймалася як тимчасовий механізм, що мав підготувати державу до переходу від адміністративно регульованого до вільного ринку. НАБУ та САП оцінювали нову методику на основі рудиментарних стандартів, які працювали в системі, де всі ціни регулювалися державою. Разом з тим, визначена Постановою методика не підпадає під визначення того, що розуміється як державна регульована ціна.
7. На завершення, слід зазначити, що застосування у даній справі керівником САП екстраординарних повноважень з метою скасування рішення підлеглого йому прокурора про закриття кримінального провадження, яке набуло статус остаточного і яким було констатовано відсутність доказів вини підозрюваних, свідчить про порушення принципу, згідно з яким нікого не може бути притягнено до відповідальності за кримінальне правопорушення, за яке його (її) вже було остаточно виправдано або засуджено. Своїм рішенням керівник САП: 1) підірвав незалежність підлеглих йому прокурорів; 2) переглянув рішення, яке вже досліджувалось його попередником; та 3) проігнорував остаточні рішення судів, якими постанова про закриття кримінального провадження була залишена без змін.

---

[1] У 2003 році був обраний головою Асоціації кримінальних адвокатів Англії та Уельсу, а пізніше того ж року призначений директором Департаменту державного обвинувачення Англії та Уельсу. У 2009-2012 роках він був запрошеним професором права в Лондонській школі економіки. Лорд Макдональд має надзвичайно високий експертний рівень у галузі кримінального права та ролі міжнародних документів і договорів з прав людини у регулюванні кримінального права, а також етичної та професійної поведінки суддів і прокурорів у кримінальних провадженнях.

[2] У 2018 році Тім Джеймс-Меттьюз був прийнятий до колегії адвокатів Англії та Уельсу. Наразі він є членом лондонської юридичної фірми Matrix Chambers. Пан Джеймс-Меттьюз спеціалізується на кримінальному праві, публічному праві та правах людини.