«Застосування процедури in absentia може пришвидшити розгляд кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів» — партнери Benchers Law Firm Ольга Шаповалова та Олександр Микитенко

Із початку збройної агресії, яку безглуздо та жорстоко розв’язала російська федерація в Україні, сплинуло майже два роки. Кожен день ми чуємо про нові та нові злочини, що вчиняються військовослужбовцями рф проти мирного населення нашої країни. Обставини їх вчинення документуються: дані про кримінальні провадження вносяться в ЄРДР, по ним проводиться досудове розслідування. Але вироків у таких кримінальних провадженнях, на жаль, ще дуже мало. І буквально поодинокими є випадки, коли в межах розгляду кримінальних справ судами вирішуються питання цивільного позову щодо відшкодування шкоди, заподіяної злочином.

Чому так відбувається? Як прискорити досудове розслідування та розгляд кримінальних  проваджень щодо злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку? Чи можливе вирішення цивільних позовів у кримінальних провадженнях про такі злочини, якщо під час їх розслідування та судового розгляду застосовується процедура in absentia?

З такими питаннями ми звернулися до партнерів АО Benchers Ольги Шаповалової та Олександра Микитенка.

 

— У новинах щодня з’являється нова інформація про ракетні обстріли, пуски «шахедів», вильоти авіації рф із різноманітним озброєнням на борту. Вся ця зброя спрямовується ворогом насамперед проти мирного населення України, проти об’єктів критичної інфраструктури, релігійних та культурних об’єктів. Мета держави-агресора зрозуміла — знищити економіку, культуру, населення України, позбавити нашу країну ознак державності. Усе цивілізоване людство розуміє, що залишити такі злочини безкарними неможливо.  Скажіть, будь ласка, в якому стані зараз перебуває розслідування та судовий розгляд таких злочинів?

Ольга Шаповалова (О.Ш.):  Інформація стосовно загальної кількості злочинів російської федерації проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, які ще нерідко називають воєнними злочинами, не є сталою — вона постійно оновлюється. Після ракетних обстрілів із боку рф, спрямування на населені пункти нашої держави керованих авіаційних бомб, роботи артилерійських підрозділів по прикордонних територіях в Україні, мінування раніше окупованих територій наслідки таких злочинних дій фіксуються правоохоронними органами практично щодня та в ЄРДР реєструються десятки, а то й сотні нових кримінальних проваджень. За інформацією ЗМІ, наданою Офісом Генерального прокурора, з початку збройної агресії рф станом на середину жовтня цього року до ЄРДР уже внесено відомості щодо 110 тисяч воєнних злочинів, вчинених представниками країни-агресора та підконтрольних їй сил.

Що стосується судового розгляду таких проваджень, то варто зазначити, що в судах, порівняно з минулим роком, кількість справ щодо воєнних злочинів теж збільшилась. Але відмінність у кількості зареєстрованих в ЄРДР та переданих до суду з обвинувальним актом кримінальних проваджень величезна: якщо в ЄРДР вони обчислюються вже сотнями тисяч, то в суди після завершення досудового розслідування їх спрямовано буквально сотні одиниць. Станом на жовтень 2023 року було ухвалено всього 48 вироків у кримінальних провадженнях за статтею 438 Кримінального кодексу України (КК). Звісно, на те є об’єктивні причини – це насамперед складнощі у встановленні конкретних осіб, які мають причетність до вчинення певного кримінального правопорушення. Правоохоронні органи вимушені проводити величезну роботу з різними джерелами доказів, що, як правило, потребує пошуку даних через інтернет, соціальні мережі, глибокого аналізу оперативної інформації.

Олександр Микитенко (О.М.): Хотів би додати, що тільки складністю встановлення особи, яка вчинила злочин, проблеми не вичерпуються. Надалі необхідно забезпечити дотримання особливого процесуального порядку притягнення цієї особи до відповідальності. Як свідчить судова практика, осіб, які безпосередньо були затримані за вчинення воєнних злочинів і особисто беруть участь у досудовому розслідуванні та судовому розгляді, дуже мало. Із 48 вироків, про які сказала моя колега, 37 було ухвалено із застосуванням процедури in absentia, за відсутності обвинуваченого. Але застосування цієї процедури повинно відбуватися в чітко визначених процесуальних рамках і одночасно відповідати міжнародним стандартам прав людини. І це в певному розумінні теж ускладнює та сповільнює перебіг досудового розслідування, а згодом — і судового розгляду.

— Раніше, коли ми з вами спілкувалися на тему застосування процедури in absentia в корупційних кримінальних провадженнях, ви робили акцент на тому, наскільки важливо органам досудового розслідування, слідчим суддям та суду забезпечувати дотримання прав особи, за відсутності якої розслідують та розглядають справу. А як із цим бути в кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів? Адже ми розуміємо, що маємо справу з представниками країни-агресора, які свідомо спрямовують свої зусилля на знищення України й українців…

О.Ш.: Стандарти прав людини, закріплені в нашому кримінальному процесуальному законодавстві, є однаковими для всіх без винятку осіб, незалежно від виду, тяжкості та характеру кримінального правопорушення. І це невипадково: в державі, в якій на конституційному рівні закріплений принцип верховенства права, за будь-яких, навіть найскладніших обставин мають забезпечуватися міжнародні стандарти правосуддя, включно з правом на справедливий судовий розгляд. У цьому контексті є дуже показовим, що за дотриманням міжнародних стандартів прав людини у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів, вчинених представниками країни-агресора в Україні, уважно спостерігають громадські організації, зокрема міжнародні.

Спеціальне кримінальне провадження:
як прискорити досудове розслідування
та судовий розгляд, не порушуючи нічиїх
прав — Ольга Шаповалова та Олександр
Микитенко, партнери Benchers Law Firm

Хочу пригадати, що в Україні з липня до жовтня 2023 року діяв проєкт «Моніторинг судових проваджень у справах про воєнні злочини», реалізація якого здійснювалася в декількох регіонах нашої країни Асоціацією правників України спільно з Проєктом USAID «Права людини в дії» та Українською Гельсінською спілкою з прав людини. В рамках роботи цього проєкту було здійснено пілотний моніторинг судових проваджень, проаналізовано вироки у справах про воєнні злочини, винесені судами з лютого 2022 року до жовтня 2023 року, та надано їхню оцінку на предмет відповідності міжнародним стандартам. Зокрема, було проаналізовано якість здійснення захисту та дотримання процесуальних прав підозрюваних, обвинувачених і потерпілих у цих справах. Моніторинговий звіт був представлений у жовтні 2023 року, про що писали ЗМІ, в тому числі і «Юридична практика».

За результатами моніторингу було встановлено, що в судах станом на друге півріччя 2023 року перебуває на розгляді більш ніж сотня кримінальних справ про воєнні злочини, які переважно кваліфіковані за статтею 438 КК як порушення законів та звичаїв війни.

Було окреслено й основні проблеми, виявлені під час здійснення моніторингу. До них належать насамперед забезпечення обізнаності особи про здійснення щодо неї кримінального провадження (питання повідомлень обвинуваченого), забезпечення права на захист таких осіб.

— На вашу думку, в чому полягають особливості дотримання стандартів прав людини під час розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів?

О.Ш.: У своїх попередніх публікаціях ми висловлювали думку про те, що застосування механізму спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду (іn absentia) є одним із тих процесуальних інструментів, що здатен спростити притягнення до відповідальності підозрюваної особи за вчинення злочинів проти мирного населення України та пришвидшити досудове розслідування і судовий розгляд. І це дійсно так. Якщо особу, яка вчинила воєнний злочин, встановлено, то кримінальне процесуальне законодавство України в інтересах прискорення правосуддя та досягнення завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 Кримінального процесуального кодексу (КПК), допускає можливість здійснювати досудове розслідування та судовий розгляд за відсутності підозрюваної/обвинуваченої особи.

Але для того щоб досудове розслідування та згодом судовий розгляд відповідали критерію справедливого й неупередженого правосуддя, має бути дотримана низка вимог.

По-перше, статтю КК, за якою здійснюється кримінальне переслідування особи, має бути включено до переліку тих статей КК, за якими законодавець допускає застосування процедури іn absentia. Водночас, враховуючи, що в частині 2 статті 297-¹ КПК законодавець перелічив статті з 437 до 447 КК включно, тобто всі норми КК, якими передбачено кримінальну відповідальність за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, як такі, за якими може застосовуватися процедура іn absentia, зазначена умова не повинна бути на заваді заочному досудовому розслідуванню та заочному судовому розгляду.

По-друге, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинна бути обізнана про те, що стосовно неї здійснюється кримінальне переслідування, проте вона свідомо ухиляється від відповідальності й не бажає брати участі в процесі досудового розслідування та судового розгляду.

По-третє, така особа переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України або на території держави-агресора з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

По-четверте, цю особу оголошено в міжнародний розшук.

І нарешті головне: іn absentia може здійснюватися виключно щодо особи, яка набула статусу підозрюваного, тобто щодо особи не просто складено повідомлення про підозру, а вчинено всі необхідні дії, спрямовані на його вручення.

Варто зауважити, що навіть поверховий аналіз перелічених вимог для застосування процедури іn absentia свідчить про те, що їх виконання може викликати об’єктивні складнощі в органів досудового розслідування та судів у справах про воєнні злочини. І такі складнощі пов’язані насамперед із тим, що процедура вручення особі повідомлення про підозру та сповіщення її про вчинення тих чи інших процесуальних дій у чинному процесуальному законодавстві України є, на жаль, ще недосконалою.

Водночас право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 Конвенції з прав людини і особистих свобод, а також  статтею 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, включає такий елемент, як право на захист, що може проявлятися в захисті себе особисто або за допомогою захисника. І реалізація права на захист особи тісно пов’язана з її безпосередньою участю в судовому засіданні. А для того щоб особа могла взяти участь у засіданні суду або відмовитись від цього права, вона має бути щонайменше обізнана про здійснюване щодо неї кримінальне переслідування та наявність у неї можливості брати участь у судовому засіданні. Отже, ключове питання для процедури іn absentia у справах про воєнні злочини – це забезпечення належного повідомлення особи.

— Як ви вважаєте, яким шляхом можна забезпечити належне повідомлення особи? І чи достатньо для цього процесуальних механізмів, передбачених у КПК?

О.М.: Загальні положення щодо порядку виклику особи в кримінальному провадженні визначені в КПК, вони містяться у статті 135, відповідно до якої виклик до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду здійснюється шляхом вручення повістки про виклик. Вона також може бути надіслана поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком. Особа може бути викликана телефоном або телеграмою.

Проте, на мій погляд, є абсолютно очевидним, що такий порядок виклику навряд буде ефективним у разі притягнення до кримінальної відповідальності комбатантів — осіб, які беруть участь у бойових діях на боці держави-агресора.

Звісно, КПК передбачає особливості повідомлення тих, хто проживає за кордоном, — у такому разі повістка вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, а в разі його відсутності – за допомогою дипломатичного або консульського представництва. Але на сьогодні відсутність дипломатичних зав’язків з державою-агресором робить такий шлях вручення особі повістки та процесуальних документів практично неможливим.

Нібито можна побачити вихід із ситуації, орієнтуючись на частину 8 статті 135 КПК, де зазначається, що повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що вона виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної державою-агресором, у випадку неможливості вручення їй такої повістки особисто або в інший передбачений законом спосіб публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Законодавець навіть передбачив положення, що особа вважається належним чином повідомленою про виклик із моменту опублікування повістки про її виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Але у мене виникають дуже великі сумніви в тому, що особи, що беруть участь у військових діях проти України, будуть заходити на вебсайті Офісу Генерального прокурора для того, щоб дізнатися, чи не розпочато щодо них кримінальне провадження в Україні. Тобто можна зазначити, що такий спосіб повідомлення осіб-комбатантів не забезпечує їх реальної обізнаності про злочин, за яким проводиться досудове розслідування або судовий розгляд.

КПК також передбачає, що у випадку наявності в особи захисника копія повістки про її виклик надсилається захиснику. А оскільки участь захисника у кримінальному провадженні, в якому застосовується процедура іn absentia, є обов’язковою, відповідно, вручення повідомлень та будь-яких процесуальних документів, які підлягають врученню підозрюваному/обвинуваченому, теж стає обов’язковим елементом такого провадження. Водночас треба враховувати, що перекладати процесуальні права та обов’язки підозрюваного на захисника недопустимо, адже процесуальні наслідки розгляду заочного кримінального провадження для цих осіб суттєво відрізняються.

Отже, на жаль, ефективного та доступного механізму повідомлення особи, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні воєнного злочину, поки ще на законодавчому рівні не створено.

— Але ж це не означає, що злочинці через відсутність належної процедури їх повідомлення залишаться безкарними? Що можуть зробити органи досудового розслідування та суди в такому випадку?

О.М.: З позиції Європейського суду з прав людини, яка послідовно прослідковується у низці рішень цього суду, зокрема «Сейдович проти Італії», «Санадер проти Хорватії», «Коніак проти Румунії», для забезпечення права особи на справедливий судовий розгляд конче необхідно, щоби були докладені всі розумні зусилля для того, щоб особу повідомити про спеціальне досудове розслідування та спеціальний судовий розгляд щодо неї, вручити їй необхідні процесуальні документи та забезпечити реалізацію її права на участь у судовому засіданні.

Це наштовхує нас на думку, що як органи досудового розслідування, так і суди мусять не обмежуватися порядком надсилання повідомлень, передбаченим у статтях 135,  297-⁵ КПК, а й використовувати всі доступні шляхи повідомлення, включно з надсиланням SMS-повідомлень (якщо відомий номер мобільного телефону), використанням месенджеру, соціальних мереж тощо.

Якщо особа, яка підозрюється у вчиненні воєнного злочину, продовжує брати участь у збройній агресії проти України, вважаю, що доцільно надсилати їй повідомлення та відповідні процесуальні документи на електронну пошту міністерства оборони рф, у розпорядженні якого перебуває комбатант.

Як адвокат, захисник, хочу підкреслити, що ставлення до питань повідомлень особи, щодо якої здійснюється заочне кримінальне провадження, не може бути суто формальним. Ба більше, на важливість дотримання всього комплексу процесуальних прав такої особи прямо вказує частина 5 статті 374 КПК, де передбачено обов’язок суду в разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження із застосуванням процедури in absentia окремо обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист і доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.

 — На вашу думку, чи доцільно потерпілим від воєнних злочинів подати цивільний позов у такому кримінальному провадженні? І хто має відповідати за заподіяну шкоду?

О.Ш.: Насамперед я хотіла би звернути увагу на те, що таке право потерпілого прямо передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством України. У частині 1 статті 128 КПК зазначається, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням заподіяно майнової та/або моральної шкоди, наділена правом подати цивільний позов під час кримінального провадження. Така шкода може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальних провадженнях.

У попередніх публікаціях ми вже згадували про те, що в межах кримінального провадження відповідати за заподіяну шкоду може як підозрюваний, обвинувачений, так і фізична чи юридична особа, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, заподіяну його діяннями.

Однак за злочини агресії проти мирного населення України мусить відповідати не фізична особа — комбатант, яка є фактичним заподіювачем цієї шкоди, і навіть не юридична особа – воєнний підрозділ, у розпорядженні якої перебуває військовослужбовець. Згідно зі статтею 91 Протоколу І до Конвенції про захист цивільного населення під час війни (IV Женевської конвенції) саме сторона, що перебуває у конфлікті й порушує положення конвенцій або цього протоколу, повинна відшкодовувати завдані збитки, якщо для цього є підстави. Вона несе відповідальність за всі дії, що вчиняються особами, які входять до складу її збройних сил.

Тобто відповідати за заподіяну шкоду має саме держава російська федерація, яка проголосила так звану спецоперацію та в межах якої інколи з мовчазної згоди, а інколи — за активної підтримки воєнно-політичного керівництва рф винними особами вчинялися злочини проти мирного населення України.

Але держава у визначеному КПК переліку як потенційний цивільний відповідач не зазначена. Чи означає це, що така ситуація виключає можливість залучення рф як цивільного відповідача? На наш погляд, не виключає.

По-перше, розгляд заявленого в рамках кримінального провадження цивільного позову повністю відповідає завданням кримінального провадження, визначеним у статті 2 КПК щодо охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду. Для особи, якій внаслідок кримінального правопорушення було заподіяно шкоду, суттєво спрощується шлях до її відшкодування, адже саме слідчий, а не потерпілий, який звертається з вимогами про відшкодування заподіяної шкоди, зобов’язаний збирати докази. Тобто в рамках кримінального провадження для потерпілих, з одного боку, полегшується процедура доказування, а з іншого – мінімізуються моральні страждання.

По-друге, не зважаючи на те що у ст. 62 КПК держава не зазначена у переліку осіб, які можуть бути цивільними відповідачами в межах кримінального провадження, треба враховувати таке. Держава являє собою формальний інститут, який є формою організації політичної спільноти під управлінням уряду. Конституцією російської федерації передбачено, що саме уряд розробляє федеральний бюджет та забезпечує його виконання, забезпечує  проведення єдиної фінансової та грошової політики, здійснює управління федеральною власністю, здійснює заходи із забезпечення оборони країни, реалізації зовнішньої політики рф.

— Отже, на вашу думку, цивільним відповідачем у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів, у яких вирішується питання про відшкодування шкоди, має бути держава рф в особі її уряду?

О.Ш.: Саме так, адже на нього державою покладаються головні управлінські функції. Крім того, уряд рф є юридичною особою, має юридичну адресу, адресу електронної пошти, на яку можна надіслати копію позовної заяви та повідомлення про розгляд кримінального провадження.

— А як бути із забезпеченням участі в судовому засіданні представника такого цивільного відповідача? Є великі сумніви, що у разі розгляду в суді України хтось із представників уряду рф захоче приїхати для участі в такому судовому процесі…

О.Ш.: Що стосується участі представника цивільного відповідача в судовому засіданні, то законодавець у статті 326 КПК передбачив відповідні процесуальні наслідки у разі його неприбуття.

У частині 2 цієї статті прямо зазначено, що в разі неявки за викликом цивільного відповідача, який не є обвинуваченим, або його представника суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, наділений правом провести судовий розгляд без них.

— Скажіть, будь ласка, чи не передбачає КПК якихось особливостей, навіть процесуальних перешкод для розгляду цивільних позовів у кримінальних провадженнях, які розглядаються за процедурою in absentia?

О.М.: Варто зазначити, що будь-яких винятків для розгляду цивільних позовів у рамках кримінальних проваджень, які розглядаються за процедурою in absentia, зокрема у справах про воєнні злочини, законодавець не передбачив. Це свідчить про відсутність процесуальних перешкод для розгляду цивільних позовів у таких провадженнях.

Хочу додати, що, залучаючи уряд рф як цивільного відповідача у справах про воєнні злочини, суд дотримується вимог щодо статусу цивільного відповідача як юридичної особи. І саме в такому випадку спрощується процедура повідомлення цивільного відповідача про розгляд справи, що, своєю чергою, сприяє найшвидшому вирішенню питання про стягнення шкоди, заподіяної внаслідок воєнних злочинів.

О.Ш.: Отже, підсумовуючи нашу бесіду, ми можемо зробити такі висновки:

• пришвидшити розгляд численних кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів після встановлення винуватців може застосування процедури спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду;
• для того щоб застосування процедури in absentia не створювало ризику порушення права підозрюваної/обвинуваченої особи на справедливий судовий розгляд, органам досудового розслідування та суду необхідно забезпечити всі можливі способи повідомлення такої особи, не обмежуючись виключно тими, які зазначені в КПК;
• на законодавчому рівні процесуальних перешкод для розгляду цивільних позовів проти держави рф в особі її уряду в кримінальних провадженнях із застосуванням процедури in absentia не встановлено;
• цивільним відповідачем у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів має бути держава рф в особі її уряду;
• судам під час ухвалення вироку з метою виконання завдань кримінального провадження щодо охорони прав його учасників, швидкого, повного і неупередженого розгляду доцільно одночасно приймати рішення і щодо цивільних позовів про відшкодування шкоди в разі їх заявлення потерпілими.

(Бесіду вів Олексій Насадюк, «Юридична практика»)