Спеціальне кримінальне провадження: як прискорити досудове розслідування та судовий розгляд, не порушуючи нічиїх прав, — Ольга Шаповалова та Олександр Микитенко, партнери Benchers Law Firm

Спостерігаючи за роботою антикорупційних органів — Національного антикорупційного бюро та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Вищого антикорупційного суду тощо, ми помітили, що в гучних корупційних провадженнях почастішали випадки проведення досудового розслідування та судового розгляду за відсутності обвинуваченого, тобто із застосуванням процедури in absentia.

Наскільки ефективною є така процедура під час розслідування та розгляду кримінальних проваджень щодо корупційних правопорушень, чи сприяє вона забезпеченню швидкого повного неупередженого досудового розслідування і судового розгляду та чи не створює її застосування ризику порушення прав осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, — про це ми попросили поділитися своїми думками адвокатів Ольгу Шаповалову та Олександра Микитенка, партнерів Benchers Law Firm.

 

— На вашу думку, наскільки значущим саме для корупційних кримінальних проваджень було внесення до Кримінального процесуального кодексу України норм, що дозволяють проводити досудове розслідування та судовий розгляд за відсутності обвинуваченого? І яка роль захисника в таких провадженнях?

Ольга Шаповалова (О.Ш.): Свого часу введення в Кримінальний процесуальний кодекс інституту спеціального кримінального провадження (in absentia), складовими елементами якого є спеціальне досудове розслідування та спеціальний судовий розгляд, було обумовлено необхідністю прискорення розслідування та розгляду кримінальних справ, щоб дотримуватись розумних строків та виконувати завдання кримінального провадження навіть у випадках, коли підозрюваний переховується від слідства та суду. Absentia в перекладі з латиниці — це відсутність. Тобто КПК у певних випадках допустив можливість проведення заочного розслідування та заочного судового розгляду без участі обвинуваченого. Як свідчить практика роботи НАБУ, САП та ВАКС, на сьогодні такі провадження почали з’являтися доволі часто.

Варто підкреслити, що провадження in absentia передбачають обов’язкову участь захисника. І тут доцільно зауважити, що ми, як і будь-які пересічні українці, прагнемо подолання в Україні корупції. Водночас як адвокати, що виконують функцію захисників у кримінальних корупційних провадженнях, ми маємо добиватися того, щоби притягнення до відповідальності осіб, які вчинили такі правопорушення, відбувалося з беззаперечним дотриманням гарантованих прав цих осіб. Адже невипадково серед завдань кримінального провадження визначено таке завдання, як застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури. Тому вважаємо участь захисника в цих провадженнях надзвичайно важливою та відповідальною.

— Україна дедалі більше наближається до вступу в Європейський Союз. Наскільки, на вашу думку, з погляду міжнародного законодавства європейських країн є допустимим застосування до тих, хто вчинив злочини, процедури in absentia?

Олександр Микитенко (О.М.): Існування зазначеного процесуального інституту в національному законодавстві в цілому не суперечить міжнародним стандартам судочинства та практиці Європейського суду з прав людини. З одного боку, застосування in absentia дає змогу притягнути до відповідальності кожного, хто вчинив кримінальне правопорушення (тобто забезпечує невідворотність відповідальності). З іншого боку, оскільки така процедура має винятковий характер, під час її застосування необхідно забезпечувати посилені процесуальні гарантії прав особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за вчинення правопорушення, зокрема за корупційний злочин. Власне кажучи, на це прямо вказується в частині 2 статті 7 КПК: сторона обвинувачення зобов’язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

— Ви сказали, що спеціальне кримінальне провадження має винятковий характер. У чому це проявляється?

О.М.: Відповідь на це запитання є дуже простою. За загальним правилом кримінальне провадження має здійснюватися із забезпеченням у ньому участі підозрюваного, обвинуваченого як у процесі досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Таке правило є передумовою реалізації права на захист. Тому застосування процедури in absentia є скоріше винятком, ніж загальним правилом. А якщо це виняткова ситуація, відповідно, до проведення спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду висувається низка вимог. Зокрема, в чинному кримінальному процесуальному законодавстві передбачено, що спеціальне досудове розслідування може проводитися тільки стосовно злочинів, які зазначено в переліку, передбаченому частиною 2 статті 297¹ КПК (серед них є і корупційні злочини), а також щодо інших злочинів, вчинених особами, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України або на території держави-агресора. Іn absentia може здійснюється виключно стосовно особи, яка набула статусу підозрюваного. Ще одна обов’язкова умова — це оголошення цієї особи в міжнародний розшук. Важливим є також встановлення того факту, що переховування підозрюваної особи здійснюється саме з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

О.Ш.: Хочу додати, що на винятковість спеціального досудового розслідування серед іншого вказує й та обставина, що рішення про його здійснення приймається слідчим суддею. Тобто законодавець вважав важливим встановити судовий контроль за його призначенням. У межах цього контролю слідчий суддя зобов’язаний  перевірити, чи достатньо доказів зібрано для підозри особи у вчиненні злочину; чи є дані, які підтверджують, що особа виїхала на тимчасово окуповану територію України або територію держави-агресора; чи дійсно особу оголошено в міжнародний розшук тощо. Підлягають перевірці також обставини, які свідчать, що особа переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

— На вашу думку, чи завжди судді дотримуються на практиці зазначених вимог процесуального закону?

О.Ш.: На жаль, практика Вищого антикорупційного суду з питання призначення спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду не є сталою та одноманітною. Заради справедливості хочу зазначити, що, вивчаючи судову практику ВАКС, я помітила, що всі без винятку судові рішення є мотивованими. Але оцінка одних і тих самих обставин, яка надається в таких рішеннях, нерідко формується по-різному.

Яскравим прикладом цього є питання перевірки оголошення підозрюваної/обвинуваченої особи в міжнародний розшук. Деякі слідчі судді ВАКС, коли призначають спеціальне досудове розслідування, спираються на те, що особа вважається оголошеною в міжнародний розшук і для цього достатньо ухвалення відповідної постанови слідчого, прокурора, яка надалі спрямовується до компетентного органу із запитом про здійснення такого розшуку. Але ж саме собою надсилання такого запиту ще не означає, що особу хтось розшукує. Тому вважаємо такою, що відповідає міжнародним стандартам, іншу практику ВАКС, яка свідчить про більш широке тлумачення поняття «оголошення в міжнародний розшук». По суті, особа може вважатися оголошеною в міжнародний розшук лише тоді, коли вона насправді розшукується компетентними органами інших держав. Очевидно, що цей момент не може настати раніше, ніж буде здійснено публікацію оповіщення таких органів (наприклад, Інтерполу) про необхідність розшуку цієї особи.

— Ви зазначили, що спеціальне досудове розслідування може здійснюватися тільки щодо особи, яка має статус підозрюваного. А як такій особі можна повідомити про підозру, якщо вона не проживає в Україні?

О.М.: Питання вручення процесуальних документів особі, стосовно якої здійснюється спеціальне кримінальне провадження та яка перебуває поза межами України на території конкретної держави, є, на наш погляд, дуже проблемним із точки зору забезпечення прав цієї особи. І його недостатньо врегульовано на законодавчому рівні.

Дійсно, в тих справах, у яких ми беремо участь як захисники, спостерігаємо такі непоодинокі випадки: детективи НАБУ, маючи достовірні дані, що особа виїхала на постійне проживання за кордон і навіть знаючи про її конкретне місце проживання, надсилають текст повідомлення про підозру поштою на останню відому в Україні адресу реєстрації цієї особи. Тож вони нібито дотримуються процедури, передбаченої КПК (частина 2 статті 135). Але таке дотримання має суто формальний характер, оскільки слідство не враховує, що зазначений порядок діє виключно в разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання. А якщо особа задовго до порушення щодо неї кримінального провадження з огляду на певні особисті та сімейні обставини виїхала для постійного проживання за кордон, не маючи на меті переховуватися від слідства та суду і навіть не знаючи, що стосовно неї в Україні здійснюється кримінальне провадження, то застосування зазначеного порядку, на наше глибоке переконання, є процесуальною помилкою. І тут має діяти механізм міжнародної правової допомоги. Інакше особу не можна вважати такою, яка набула статусу підозрюваного, та, як наслідок, застосовувати до неї процедуру in absentia, адже це буде процесуальною помилкою.

— Скажіть, а чому ви вважаєте настільки важливим не просто складання, а  саме вручення особі повідомлення про підозру? Якщо у підозрюваного є захисник, професійний адвокат, хіба він не може забезпечити гідний захист навіть за його відсутності?

О.М.: Я погоджуюсь із тим, що ефективне здійснення права на захист за допомогою професійного захисника є дуже важливим у процедурі спеціального провадження. Але треба мати на увазі, що правова допомога захисника не може замінити реалізацію цілого комплексу інших процесуальних прав і гарантій, пов’язаних безпосередньо з підозрюваною особою. Зауважу, що повідомлення про підозру — це не просто складання відповідного процесуального документа. Це цілий комплекс процесуальних дій, який передбачає складання письмового тексту повідомлення про підозру та його вручення з обов’язковим роз’ясненням особі її процесуальних прав. Адже саме після вручення такого документа особа набуває нового статусу — статусу підозрюваного. Підозрюваний, окрім права на захист, наділяється такими процесуальними правами, як право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, давати пояснення, показання з приводу підозри, особисто брати участь у проведенні процесуальних дій, спростовувати підозру шляхом надання слідству та суду доказів, пояснень. Забезпечення таких прав підозрюваній особі, на наше глибоке переконання, впливає на справедливість провадження в цілому і повністю відповідає вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. І якщо особа не відмовляється добровільно від реалізації цих прав, оскільки є необізнаною про проведення щодо неї спеціального досудового розслідування, то, звісно, виникає запитання: чи обґрунтовано застосовано в такому випадку процедуру in absentia?

О.Ш.: Хотіла би додати, що, хоча сторона захисту відповідно до КПК представлена підозрюваним, обвинуваченим та захисником, не можна ставити знак рівності між цими учасниками провадження і перекладати процесуальні права та обов’язки підозрюваного на захисника, оскільки процесуальні наслідки кримінального провадження для цих осіб є абсолютно різними.

Так само не можна перекладати обов’язки слідства та суду щодо повідомлення особі про підозру саме на захисника. По-перше, це суперечить принципу змагальності, який передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів. По-друге, якщо сторона захисту стане «помічником» сторони обвинувачення, це зведе нанівець зміст права на захист особи.

— Уявимо собі, що в конкретному кримінальному провадженні все ж таки прийнято судове рішення про призначення спеціального досудового розслідування. Чи є можливість виправити судову помилку, якщо її побачив захисник?

О.М.: На жаль, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування не підлягає апеляційному оскарженню, на відміну від ухвали, якою відмовлено в застосуванні in absentia. Тобто якщо слідчому, прокурору було відмовлено в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, вони можуть таке рішення оскаржити. А якщо слідчим суддею було ухвалено рішення про призначення спеціального досудового розслідування і сторона захисту з таким рішенням не погоджується, то вона позбавлена права перевірити обґрунтованість рішення слідчого судді. Цей процесуальний недолік є дуже суттєвим, оскільки свідчить про порушення рівності прав учасників провадження, позбавляє підозрюваного та його захисника доступу до правосуддя на рівні суду апеляційної інстанції, що, своєю чергою, може свідчити про порушення конвенційно закріпленого права на справедливий судовий розгляд.

Саме тому, на нашу думку, судовий контроль під час вирішення питання про призначення спеціального досудового розслідування та здійснення судом спеціального судового провадження повинні відбуватися дуже уважно та ретельно, а відповідні судові рішення мають бути виваженими, неупередженими і враховувати позицію як обвинувачення, так і захисту. Тим більше, до цього нас закликає закон. У частині 5 статті 374 КПК прямо зазначено: «У разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження».

— Ви акцентували на тому, що дуже важливо, щоби провадження у справах із in absentia відповідало міжнародним стандартам. Скажіть, чи є вже практика Європейського суду з прав людини, яка свідчить про порушення Україною права на справедливий судовий розгляд у зв’язку зі здійсненням спеціального кримінального провадження?

О.Ш.: Що стосується рішень ЄСПЛ, якими би було визнано порушення права на справедливий судовий розгляд із боку держави Україна внаслідок застосування процедури in absentia, то я такою інформацією не володію. Знаю тільки, що в ЄСПЛ було зареєстровано заяву, яка стосувалася розгляду адміністративного правопорушення митних правил за відсутності особи — «Боярченко проти України» (“Boyarchenko v. Ukraine”), але цю заяву було визнано неприйнятною.

Що стосується таких справ проти інших держав, то їх достатньо. Верховний Суд у 2022 році навіть випустив спеціальний збірник «Огляд рішень Європейського суду з прав людини щодо судового розгляду за відсутності обвинуваченого (in absentia)».

Із загального кола таких справ я би виділила справу «Сейдович проти Італії» (“Sejdovic v. Italy”), в якій Європейський суд визнав порушення статті 6 Європейської конвенції у зв’язку з розглядом справи без участі особи та відсутністю доказів її повідомлення. У цій справі заявник обвинувачувався у вчиненні тяжких воєнних злочинів та був оголошений у розшук, оскільки перебував на окупованій території, не підконтрольній Хорватії. Доказів його повідомлення у справі не було. Під час судового розгляду він був представлений безоплатним захисником. ЄСПЛ у рішенні зазначив, що особа, яка обвинувачується в кримінальному злочині, має право брати участь у слуханні. Ба більше, підпункти «c», «d» та «e» пункту 3 гарантують кожному, хто обвинувачується у вчиненні злочину, право захищати себе особисто, допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, та мати безкоштовну допомогу перекладача, якщо він не розуміє мови, якою користуються в суді, або не розмовляє нею. Суд зазначив, що важко зрозуміти, як він міг би реалізувати ці права, не маючи присутності.

Отже, в цьому рішенні ЄСПЛ робить акцент на тому, що під час застосування процедури in absentia мав місце факт неналежного повідомлення обвинуваченої особи, внаслідок чого їй не було надано можливостей реалізувати свої гарантовані процесуальні права.

О.М.: Хочу додати, що, крім національного законодавства, судам під час прийняття рішення про призначення спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду доцільно орієнтуватися на Резолюцію Комітету міністрів Ради Європи (75)11 від 19 січня 1973 року «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого». У цій резолюції зазначаються умови, за яких розгляд може бути проведено за відсутності обвинуваченого. До таких умов належать, зокрема, своєчасне повідомлення особи про проведення розгляду з підтвердженням фактичного отримання такого повідомлення, надання особі достатнього часу для підготовки захисту. Якщо судовий розгляд проводиться в загальному порядку, захисту має бути надано право втручатися в цей процес. Якщо відсутність особи була викликана поважними причинами, про які вона не могла повідомити уповноважені органи, такій особі гарантується право на повторне проведення розгляду в загальному порядку. Крім того, відсутній особі надається право на оскарження судового рішення, прийнятого за результатами розгляду.

(Бесіду вів Олексій Насадюк, «Юридична практика»)