Заключение Венецианской комиссии относительно Закона Украины о судоустройстве и статусе судей (ПОЛНАЯ ВЕРСИЯ)

Європейська комісія за демократію через право
(Венеціанська комісія)

Спільний висновок
щодо Закону України про судоустрій і статус суддів

Венеціанської комісії
та Дирекції з співпраці Генеральної дирекції з прав людини та
правових питань Ради Європи

на основі коментарів

Пана Стефана Гасса(Експерт, Дирекція з спіпраці)

Пана Джеймса Гамільтона(Заступник Члена, Ірландія)

Пана Поля Лемменса (Експерт, Дирекція з спіпраці)

Пані Ганни Сухоцької(Член, Польща)

Зміст

1. Вступ. 3

2. Загальні положення. 4

3. Засади організації судової влади (Розділ I, Статті 1-16) 4

4. Система судів. 6

4.1. Організація судів загальної юрисдикції (Розділ II, ст.ст. 17 – 46) 6

4.1.1. Рівень судів. 6

4.1.2. Створення і ліквідація судів. 6

4.1.3. Призначення й звільнення («усунення») з адміністративних посад. 7

4.1.4. Верховний Суд України. 8

4.2. Статус суддів, народних засідателів та присяжних (Розділ III, статті 47–63) 13

4.3. Порядок зайняття посади судді суду загальної юрисдикції (Розділ IV, статті 64-80) 15

4.3.1. Органи, причетні до процедури призначення чи обрання. 15

4.3.2. Призначення на посаду судді вперше (статті 64-73) 10

4.3.2. Порядок обрання на посаду судді безстроково (Статті 74-80) 20

5. Підвищення суддів по службі – Забезпечення належного кваліфікаційного рівня судді (Розділ V, статті 81 та 82) 23

6. Дисциплінарна відповідальність судді (Розділ VI, статті 83-89) 24

6.1. Дисциплінарна відповідальність. 24

6.2. Вища кваліфікаційна комісія та Вища рада юстиції 26

7. Звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції (Розділ VII, статті 100-112) 27

8. Суддівське самоврядування (Розділ VIII, Статті 113-128) 18

9. Забезпечення судді (Розділ IX, Статті 129-135) 32

10. Статус судді у відставці (Розділ X, статті 136-139) 32

11. Організаційне забезпечення діяльності судів (Розділ XI, статті 140-154) 32

12. Зміни до інших законів (Розділ XII) 35

12.1. Тривалість слухань. 35

12.2. Невиконання судових рішень. 36

13. Перехідні положення (Розділ XIII) 38

14. Висновки. 38

1. Вступ

1. Листом від 15 червня 2010 року, заступник Міністра юстиції пан Притика, звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати висновок щодо проекту закону «Про судоустрій і статус суддів» (CDL(2010)064). Цей закон є переглянутою версією проекту Закону України про судоустрій і статус суддів (CDL(2009)111), підготовленого і схваленого комітетом Верховної Ради України з питань правосуддя у червні 2008 року, що був предметом висновку Венеціанської комісії, прийнятого на 82 пленарному засіданні 12-13 березня 2010 року (CDL-AD(2010)003).

2. Листом від 28 червня 2010 року, Голова Моніторингового комітету ПАРЄ, пан Дік Марті звернувся з проханням надати висновок щодо цього проекту закону та щодо Закону № 2181-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо недопущення зловживань правом на оскарження» (дивіться окремий висновок щодо цього Закону CDL(2010)098).

3. Венеціанська комісія запропонувала пану Гамільтону та пані Сухоцькій виступити доповідачами з цього питання. В рамках Спільної програми Європейського Союзу та Ради Європи “Прозорість та ефективність судової системи в Україні” (TEJSU Project), Дирекція з співпраці Генеральної дирекції з прав людини та правових питань Ради Європи запросила пана Леменса та пана Гасса виступити доповідачами з цього питання. (DGHL(2010)18).

4. 30 червня 2010 року, Комісія надала заступнику Міністра юстиції пану Притиці попередні коментарі пана Гамільтона та пані Сухоцької (CDL(2010)063 and 065), а також коментарі пана Гасса (DGHL (2010) 13). Закон про судоустрій і статус суддів був прийнятий 7 липня 2010 Верховною Радою України і підписаний Президентом Януковичем 27 липня 2010.

5. Венеціанська комісія висловлює подяку Посольству США в Україні за здійснення перекладу проекту закону та його остаточного тексту.

6. 4 та 5 жовтня 2010, TEJSU Project Office в Києві та Венеціанська комісія організували зустрічі з різними причетними органами влади, а також неурядовими організаціями. Цей висновок базується на коментарях членів Комісії, ескпертів, а також результатах цих зустрічей.

7. Цей Висновок був схвалений Венеціанською комісією на її 84 пленарному засіданні (Венеція, 15-16 жовтня).

2. Загальні положення

8. Новий Закон, що аналізується, в основному має ту ж структуру, що і попередній проект (CDL(2009)111), однак містить багато змін, підготовлених робочою групою, утвореною Президентом України, яку очолював Міністр юстиції. Багато зауважень, зроблених Венеціанською комісією до попереднього проекту, є актуальними і для цього Закону. Комісія висловлювала критичні зауваження щодо ступеню деталізації попереднього законопроекту, який вона назвала “дуже об’ємним” і таким, що включає положення, які не є необхідними або можуть регулюватися підзаконними актами, в результаті чого багато норм було важко знайти і зрозуміти. Новий текст закону більшою мірою також сповідує цей деталізований підхід до законотворення. На додаток є кілька прикладів, коли одна й та ж норма закону дублюється у різних його частинах.

9. 1 жовтня 2010 року, Конституційний суд України ухвалив рішення, яким визнав неконституційними зміни, внесені до Конституції України у 2004 році. Це Рішення впливає на розподіл повноважень між Президентом та парламентом, однак не стосується судової влади, що є предметом аналізу цього Спільного висновку.

3. Засади організації судової влади (Розділ I, Статті 1-16)

10. Ці положення в основному не відрізняються від положень попередньої версії законопроекту, що були детально проаналізовані Венеціанською комісією і визнані більшою мірою бездоганними і справді чудовими.

11. Стаття 2 визначає завдання суду, як забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих не тільки Конституцією і законами України, але також і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. З цієї точки зору в законі враховно зауваження, зроблене у Спільному висновку в березні 2010 року.

12. Частина 2 статті 6 передбачає, що “звернення до суду громадян, організацій чи посадових осіб, які відповідно до закону не є учасниками судового процесу, з приводу розгляду конкретних справ судом не розглядаються, якщо інше не передбачено законом”. Імовірно, це положення передбачає, що незаконними є дії третіх осіб зі спробами вплинути на суд при вирішенні ним конкретної справи (див. частину 1 статті 6). Дивує, однак, що взагалі може бути винятком з цього правила (“якщо інше не передбачено законом”). Винятки у будь-якому разі повинні бути визначені у такий спосіб, щоб вони не підривали цей базовий принцип.

13. Деякі зміни були внесені до положень, що регламентують автоматичний розподіл справ за принципом вірогідності, які були перенесені зі статті 8 до статті 15. Венеціанська комісія вже вітала введення автоматизованої системи розподілу справ. Відповідно до частини 4 статті 15, розподіл справ повинен враховувати, серед іншого, завантаженість кожного судді та спеціалізацію суддів. Комісія вважає, що завантаженість судді є новим критерієм. Вона зауважує, однак, що в процесуальних законах, змінених цим Законом, в частині розподілу справ вживаються терміни “рівна кількість справ” та “кількість справ”, а не термін “завантаженість”. Комісія пропонує внести зміни до цих процесуальних законів, і замінити термін “рівна кількість справ” у всіх випадках на “завантаженість”. Є цілком зрозумілим, що справи можуть мати різний ступінь складності. Вживання терміну “рівна кількість справ”, як критерію, покладатиме на суддів різне навантаження, в залежності від типу справ, які вони розглядатимуть. У цьому зв’язку необхідно також щось вирішувати з спеціалізацією суддів під час розгляду конкретних справ, передбаченою частиною 2 статті 18, частиною 5 статті 26 та частиною 4 статті 31 Закону. У цьому питанні, повинна існувати впевненість у тому, що спеціалізація суддів не стане підставою для обходу цієї системи. Нарешті, положення попереднього законопроекту, яке покладало на голову суду відповідальність за дотримання процедури автоматичного розподілу справ, на жаль, було вилучено і замінено нормою, згідно якої Положення про систему автоматизованого розподілу справ має затверджуватися Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією.

14. Деякі зміни були внесені до положень, які регламентують використання мов у судочинстві. У цих положеннях відсутня чіткість. Основна норма передбачає, що судочинство в Україні здійснюється державною мовою, державною мовою також складаються рішення судів (частина 1 статті 12). Разом з тим, суди мають забезпечувати рівність громадян незалежно від мовних ознак (частина 2 статті 12). існує також загальна заборона дискримінації за мовною ознакою (стаття 9). Закон містить положення, яке дозволяє використовувати інші регіональні мови та мови меншин у судочинстві відповідно до Закону України “Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов та мов меншин” (частина 4 статті 12). Існує право громадян на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють (частина 3 статті 12), і вимога попереднього законопроекту що особа, яка не володіє мовою, фактично усувається від участі в процесі, виключена, що можна вітати.

4. Система судів

4.1. Суди загальної юрисдикції (Розділ II, ст.ст. 17- 46)

4.1.1. Рівень судів

15. У Розділі II і, зокрема статтях 17 і 18, йдеться про суди загальної юрисдикції, і в ньому також визначено конституційну основу, з детальними положеннями для чотирьох рівнів судів – місцевих судів, апеляційних судів, вищих спеціалізованих судів і Верховного суду. Висновки Венеціанської комісії, зроблені раніше, ставлять під питання необхідність чотирьох рівнів судів, але сприйнято, що це не може бути змінено без внесення змін до Конституції. Існування такої кількості рівнів призводить до надмірної складності й затримки.

4.1.2. Створення і ліквідація судів

16. Є ряд змін в цих положеннях в порівнянні з попередньою версією законопроекту: в той час як створення та ліквідація судів загальної юрисдикції залишається функцією Президента України, ця функція в даний час здійснюється за поданням Міністра юстиції, а не голови Державної судової адміністрації, і така пропозиція, у свою чергу, повинна ґрунтуватися на пропозиції Голови Вищого спеціалізованого суду. Кількість суддів у суді більше не буде визначатися Президентом України на основі подання Голови Державної судової адміністрації, але в даний час вона має визначатися Міністром юстиції на пропозицію Державної судової адміністрації, що, в свою чергу, має ґрунтуватися на пропозиції голови відповідного вищого спеціалізованого суду (частина 4 статті 19). Та ж занепокоєність, висловлена у спільному висновку, підготовленому в березні 2010 року, залишається в силі, так як Президент ще може прийняти рішення щодо створення і ліквідації судів для забезпечення того, щоб певні судді працювали з конкретними справами. Було б бажано, щоб суди були створені за законами, прийнятими Верховною Радою, які вище за ієрархією норм, ніж укази Президента, і щоб Президент став “виконавцем” таких законів.

4.1.3. Призначення й звільнення («усунення») з адміністративних посад

17. Є значні зміни в процедурі призначення та звільнення з посади голів чотирьох рівнів судів (у тому числі голови Верховного суду). Призначення на ці адміністративні посади в даний час відбувається на п’ятирічний, а не трирічний термін.

18. Ще одна зміна стосується процедури призначення. Раніше законопроект забезпечував призначення Президентом України за поданням Вищої ради юстиції. Згідно з новим законом, призначення на адміністративні посади у всіх судах, окрім Верховного суду, має бути здійснено Вищою радою юстиції за поданням відповідної ради суддів. Здається, це має зміцнити незалежність судової системи. Стосовно Верховного суду, немає визначення терміну, на який призначається Голова Верховного суду і його заступник. Це призначення залишається за Верховним судом, як і в попередній версії законопроекту, але термін перебування на посаді має бути визначений для прозорості.

19. Однак, якщо у попередній версії законопроекту звільнення судді з адміністративної посади мало здійснюватися Президентом України на основі подання Вищої ради юстиції, що мало ґрунтуватися на рішенні Дисциплінарної комісії суддів про те, що суддя незаконно здійснював свої адміністративні повноваження, або, у випадку суддів Вищих спеціалізованих судів, на підставі рішення Вищої ради юстиції, нове положення дозволяє звільнення з адміністративної посади Вищою радою юстиції за поданням відповідної ради суддів (за винятком Верховного суду, який сам є судом, що може зробити це). Проте, основа для подання про звільнення не зазначена в законодавстві (див. статтю 20), і це здається кроком назад. Тим не менше, процедура призначення і звільнення є предметом нових статей 29 і 32 Закону «Про Вищу раду юстиції», які змінені Законом № 2181-VI (див. Висновок стосовно цього Закону). Той факт, що здійснення призначення та звільнення з посади Голови Верховного суду і його заступника надається окремому органу може бути прийнятним, за умови якщо цей орган захищений від політичного впливу. Однак, це не відноситься до Вищої ради юстиції, як це було пояснено у висновках до Закону № 2181-VI, і як буде повторюватися нижче.

20. Функції голів судів різних судів (у тому числі Голови Верховного суду) також були змінені у порівнянні з попередньою версією законопроекту. Їм більше не надаються функції забезпечення організаційного управління роботи судів. Тим не менш, вони все ще мають функцію визначення адміністративних повноважень їхніх заступників. Здається, передбачається, що повсякденні адміністрація і управління повинні бути в руках заступника за умови визначення йому повноважень. Важко зрозуміти, який тут є намір, або чому внесена ця зміна. Крім того, замість функції контролю ефективності діяльності працівників суду і можливості самостійно вживати заходів щодо них, голова суду повинен звертатися до голови територіального управління Державної судової адміністрації. Тому видається, що контроль голови суду повинен опосередковано здійснюватися через Державну судову адміністрацію. Знову ж таки, на практиці не ясно, який намір стоїть за цими змінами.

4.1.4. Верховний Суд України

21. Закон передбачає радикальне скорочення Верховного Суду (стаття 39), який втратить свою юрисдикцію у цивільних та кримінальних справах на користь нового спеціалізованого суду (стаття 31). Відповідно до Конституції Верховний Суд є «найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції» (частина 2 статті 125), а «вищими судовими органами спеціалізованих судів є відповідні вищі суди» (частина 3 статті 125). До прийняття нового Закону Верховний Суд України діяв як касаційний суд у цивільних та кримінальних справах, тоді як вищі спеціалізовані суди обмежувалися господарськими та адміністративними справами.

22. Сьогодні Закон ставить вищі спеціалізовані суди у систему судів загальної юрисдикції (частина 2 статті 17). Окрім того, створюється новий Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ, який доповнює існуючі два вищих суди з розгляду господарських та адміністративних справ. По суті більше немає «спеціалізованих» судів у сенсі частини 3 статті 125 Конституції, а лише суди «загальної» юрисдикції, кожний зі своєю власною спеціалізацією.

23. Нинішні судді Верховного Суду мають можливість звернутися з проханням про переведення до вищих спеціалізованих судів (Перехідні положення, пункт 4). Ця радикальна зміна вимагає поглибленого розгляду. Відповідно до частини 2 статті 38 Закону новий (малий) Верховний Суд матиме лише таку юрисдикцію:

«1) перегляд справи з підстав неоднакового застосування судами (судом) касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах у порядку, передбаченому процесуальним законом;

2) перегляд справи у разі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом;

3) надання висновку про наявність чи відсутність у діяннях, у яких звинувачується Президент України, ознак державної зради або іншого злочину; внесення за зверненням Верховної Ради України письмового подання про неможливість виконання Президентом України своїх повноважень за станом здоров’я;

4) звернення до Конституційного Суду України щодо конституційності законів, інших правових актів, а також щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України».

24. Таким чином юрисдикція, яку збережено за Верховним Судом, відноситься до питань дуже виняткового характеру (частина 2 статті 38). Незважаючи на те, що Верховний Суд і надалі залишається найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції, його основне право здійснювати нагляд за тлумаченням та застосуванням закону судами нижчого рівня повністю розподілено між трьома вищими спеціалізованими судами. Останні діють не лише як касаційні суди, але й також надають методичну допомогу і роз’яснення рекомендаційного характеру судам нижчого рівня з питань застосування права при вирішенні справ, що підпадають під їх юрисдикцію (пункт 4 частини 1 статті 32 та пункт 6 частини 2 статті 36). На відміну від цього, єдина можливість Верховного Суду втрутитися у процес вирішення справ пов’язана з переглядом рішення вищого спеціалізованого суду у випадку виявлення розбіжності між застосуванням норми матеріального права в цьому рішенні та в інших рішеннях цього ж суду чи іншого вищого спеціалізованого суду ( пункт 1 частини 2 статті 38).

25. Попередня ситуація, коли всі справи могли переглядатися у Верховному Суді, була нераціональною і призвела до затягування його у процес розгляду незначних справ. Органи влади пояснили, що метою радикального скорочення повноважень Верховного Суду було скорочення кількості інстанцій у адміністративній та господарській юрисдикціях з чотирьох до трьох з метою уникнення так званої «подвійної касації» вищими спеціалізованими судами і Верховним Судом, а також на додаток звільнити Верховний Суд від «простих» справ, які включали не лише питання права, а й також питання факту, з метою прискорення процесу розгляду цивільних та кримінальних справ. Проте для виконання таких цілей, було б раціональніше обмежити юрисдикцію Верховного Суду справами, у яких існує невизначеність закону або ж розглядаються надважливі питання.

26. Незважаючи на значне скорочення надходження справ до Верховного Суду, він має справу зі своїм існуючим навантаженням у вигляді 20 000 справ. На жаль, Закон позбавив Суд можливості розглядати ці справи у палатах, тому вони розглядатимуться у пленарному засіданні Суду – наразі у складі 79 суддів. Вочевидь, це не сприятиме розвантаженню. Перехідне положення могло би забезпечити розгляд цих «старих» справ палатами. Венеціанська Комісія рекомендує самостійно готувати «старі» справи у палатах, а остаточне рішення ухвалювати у пленарному засіданні по уже затвердженим у палатах рішенням. Принаймні у справах, які не викликають суперечностей.

27. Відповідно до Закону Верховний Суд у своєму нинішньому (20 суддів) складі має включати суддів, які представляють три спеціалізовані гілки (10 суддів із цивільної і кримінальної палат, 5– із господарської та адміністративної) (частина 1 статті 39 Закону). Окрім проблеми надзвичайно великої кількості цивільних та кримінальних справ у пропорційному відношенні до 10 суддів з цієї юрисдикції, також видається проблемою досягнення цього складу поступовим або «еволюційним» шляхом, передбаченим для приведення кількості суддів до 20. Нинішні судді Верховного Суду можуть попросити перевести їх до нового Вищого спеціалізованого Суду з розгляду цивільних та кримінальних справ (або іншого суду). Ті судді, які не зроблять цього, залишаються у Верховному Суді до відставки. Вихід на пенсію та відставка скоротили загальну кількість суддів Верховного Суду із 94 до 79. Цей метод поступового зменшення Верховного Суду навряд чи приведе до бажаного результату: по 5 суддів від адміністративної і господарської юрисдикцій та 10 від цивільної і кримінальної. Цілком може статися, що набагато менша кількість суддів від адміністративної та господарської юрисдикцій, аніж 5, може залишитися в результаті цих процесів, і, Верховний Суд залишиться без таких «спеціалістів». Перехідні положення мають дозволити призначення суддів певної спеціалізації, навіть, до того, як загальна кількість суддів дійде 20, за умови, якщо кількість таких суддів буде нижчою за відповідну квоту.

28. Створення трьох різних юрисдикцій, очолюваних трьома касаційними судами, незалежними один від одного, може призвести до численних та часто складних колізій юрисдикції. Як мінімум, чого можна очікувати у такій ситуації: створення ефективної системи, наприклад, спеціального суду «колізій» для вирішення таких колізій. Проте, як видається, такої системи не існує. Для цієї мети міг би підійти Верховний Суд, але згідно нового Закону його не можна залучити у якості арбітра з процесуальних питань, оскільки його юрисдикція, як касаційного суду, обмежується питаннями застосування норм матеріального права.

29. Нові повноваження Верховного Суду з перегляду заслуговують на свій окремий аналіз. Пункт 1 частини 2 статті 38, Закону передбачає, що Верховний Суд переглядає справи з підстав неоднакового застосування судами касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах у порядку, передбаченому процесуальним законом. Це положення надалі розвивається у нормах, які було внесено до процесуальних законів на підставі Розділу XII Закону. Ці положення є спірними. Як уже було зазначено вище, компетенція Верховного Суду стосується лише питань матеріального права. Не зовсім зрозуміло, навіщо відмовляти Верховному Суду у повноваженнях стосовно процесуального права, особливо, якщо найбільше питання справедливого судочинства (стаття 6 Європейської конвенції з прав людини) стосується саме процесуальних питань. Розбіжності в судовій практиці вищих спеціалізованих судів можуть виникати і в зв’язку з нормами процесуального права і тому було б корисно, якби існувала інстанція, здатна забезпечити однакове застосування і в цих питаннях.

30. Окрім того, можна спрогнозувати появу непростих питань в застосуванні нових положень: що складає «матеріальне право», а що «процесуальне»? Таких проблем можна уникнути, скасувавши обмеження повноважень Верховного Суду лише питаннями матеріального права.

31. Більше того, повноваження Верховного Суду обмежено справами, у яких заявлено конфлікт між різними рішеннями того ж самого вищого суду або рішеннями різних вищих спеціалізованих судів. Фактично, для того, щоб Верховний Суд отримав право на розгляд справи, мають бути виявлені розбіжності у вже ухвалених рішеннях, а це означає, що Верховний Суд може реагувати лише тоді, коли розбіжності себе уже проявили. Це далеко від ідеї верховного суду, який зазвичай дає прецедентне тлумачення закону і в такий спосіб готує ґрунт для однакового застосування закону всіма судами – навіть до того, як розбіжності виникають.

32. У сторін немає прямого доступу до Верховного Суду. Це випливає із відповідних положень процесуального законодавства, які передбачають, що касаційну скаргу потрібно подавати через вищий спеціалізований суд – той самий, який уже виніс оскаржуване рішення, і, що цей самий вищий спеціалізований суд вирішуватиме приймати скаргу до розгляду чи ні. Лише визнану прийнятною скаргу направляють до Верховного Суду. Така система фактично означає, що вищий спеціалізований суд просять самому перевірити, чи існує підстава вважати, що він неправильно застосував закон. Необхідно визнати, що відповідні закони передбачають, що судді, які постановили оскаржуване рішення, не можуть брати участі у розгляді питання про прийнятність скарги, захищаючи таким чином систему від критики про безсторонність суду. Проте, навіть після обговорення в Києві, залишається незрозумілим, яке правове обґрунтування того, що Верховному Суду не надано повноваження самостійного вирішення питання про прийнятність скарги.

33. Умови визначення прийнятності скарги викладено у такий спосіб, що можна лише здогадуватися, як часто Верховний Суд буде спроможним ефективно здійснювати свої повноваження з перегляду. Верховному Суду має бути дозволено самому вирішувати питання про прийнятність скарг щодо колізій у тлумаченні між вищими спеціалізованими судами. Обраний спосіб необґрунтовано обмежує функції Верховного суду та перешкоджатиме йому виконати свою конституційну функцію, як найвищого органу судової влади. На практиці, новий порядок поставить вищі спеціалізовані суди над ним, оскільки тільки вони зможуть вирішити, які справи можуть бути передані Верховному Суду.

34. Як було зазначено вище, частина 2 статті 38 Закону передбачає для Верховного Суду можливість переглядати справи у разі встановлення міжнародною судовою установою порушення Україною міжнародних зобов’язань. Це особливо важливо у контексті виконання рішень Європейського Суду з прав людини. Така можливість передбачалася у попередньому проекті Закону. Проте відповідно до нового Закону навіть скарга на підставі рішення міжнародного суду є предметом визнання її прийнятності відповідним вищим спеціалізованим судом. Запровадження порядку, за яким заява про перегляд має подаватися через вищий спеціалізований суд відповідної юрисдикції, є кроком назад. Це без потреби ускладнює процедуру. Систему має бути спрощено шляхом забезпечення прямого доступу до Верховного Суду.

35. Під час обговорень у Києві стало очевидним існування деякого напруження у відносинах між Верховним Судом і нинішньою виконавчою владою. Складно уникнути висновку про те, що умисна спроба скоротити повноваження Верховного Суду знаходиться далеко за межами бажання створити більш ефективну судову систему. Конфлікт між виконавчою і судовою владою може бути нормальним і, навіть, здоровим явищем за умови переважання атмосфери взаємної поваги. Її відсутність створює загрозу подальшому існуванню суспільства, заснованому на верховенстві права.

5.1. Статус суддів, народних засідателів та присяжних (Розділ III, статті 47–63)

36. Розділ III Закону присвячений статусу суддів, незалежності суддів, судовій недоторканості, правам суддів та їх відповідальності, судовій етиці, а також статусу, вимогам до народного засідателя, підставам та процедурі увільнення їх від виконання обов’язків. Положення є майже ідентичними до тих, що містилися у попередньому законопроекті.

37. З урахування цього питання критичні зауваження щодо частини 2 статті 47, яка передбачає, що суддя не зобов’язаний «давати жодних пояснень щодо суті справ, які перебувають у його провадженні, крім випадків, установлених законом», залишаються такими самими, оскільки не зрозуміло, в яких ситуаціях буде дозволено вимагати від судді пояснень.

38. Положення щодо недоторканості, які піддавалися критиці у передньому висновку, в частині внесення подання про затримання чи арешт суддів до Верховної Ради, а не до незалежного судового органу, також лишилися незміненими.

39. Частина 7 статті 48 передбачає, як і у попередньому законопроекті, що за шкоду, завдану судом, відповідає держава. Проте, у порівнянні з попередніми проектами, у Законі вже немає жодної згадки про імунітет судді щодо цивільних позовів за шкоду, заподіяну його рішенням, дією чи бездіяльністю в зв’язку зі здійсненням правосуддя. Імовірно, межі цивільно-правової відповідальності окреслено в загальних засадах відповідальності у частині 1 статті 48. Хоча це положення, безумовно, встановлює важливі гарантії, але може заходити надто далеко, надаючи судді недоторканність і в таких серйозних питаннях, як факт неухвалення рішення взагалі або такі прояви неналежної поведінки, як, наприклад, винесення рішення внаслідок вимагання пропонування чи отримання хабара, що має бути предметом кримінального чи дисциплінарного провадження. Рекомендується передбачити обмежені, чітко визначені винятки із системи імунітетів суддів щодо позовів про відшкодування.

40. Частина 7 статі 54 Закону дозволяє суддям отримувати нагороди, відзнаки або грамоти, за винятком нагород, відзнак тощо в зв’язку з їх здійсненням правосуддя. Таким чином, Закон відкидає думку про неприпустимість будь-яких нагород, яку було абсолютно справедливо включено в законопроект, який Президент вніс до Верховної Ради. Дане положення викликає сумніви з точки зору незалежності суддів навіть і в тому разі, якщо законними вважаються тільки ті нагороди, які вручаються з підстав, не пов’язаних з професійною діяльністю судді. Так, як це положення сформульовано тепер, воно й надалі дає змогу «подякувати» потрібним людям. Тому рекомендується поширити заборону частини 7 статті 54 на всі види нагород.

41. Присяга судді дещо змінена і тепер вона довша та більш детальна (ст. 55). Порушення присяги суддею є однією з підстав для звільнення судді з посади. Проте Венеціанська комісія не вбачає жодних труднощів зі змістом присяги, яка вбачається доречною.

42. Нарешті, більш детальні положення щодо присяжних тепер замінено дуже короткою статтею 63. Наслідком цього повинні стати більш детальні положення стосовно присяжних у процесуальному законі.

4.3. Порядок зайняття посади судді суду загальної юрисдикції (Розділ IV, статті 64-80)

4.3.1. Органи, причетні до процедури призначення чи обрання

43. Розділ IV стосується добору кандидатів на посаду судді та процедур їх призначення на посаду судді – як при призначенні на посаду судді вперше, так і безстроково. У цьому контексті, Конституція містить проблематичні положення, оскільки ч. 1 ст. 128 Конституції визначає Президента і Верховну Раду як органи влади, уповноважені призначати чи обирати суддів. Призначення суддів виконавчою владою (Президент, уряд) як зазначається у Спільному висновку у березні 2010 року, є «прийнятним, або навіть нормальним» (абзац 35). Проте, оскільки Конституція передбачає порядок призначення чи обрання політичними органами, необхідні спеціальні запобіжні заходи, які б гарантували, що вирішальним чинником у такій процедурі призначення чи обрання є особисті якості кандидата кандидата, а не політичні чи подібні до них міркування. Аналіз щодо того, чи передбачає Закон необхідний захист від недозволеного політичного впливу буде надано після аналізу ролі Вищої кваліфікаційної комісії та Вищої ради юстиції (див. нижче Розділ VI Закону).

4.3.2. Призначення на посаду судді вперше (статті 64-73)

44. Закон містить ті ж положення, що стосуються випробувального періоду, які містяться в Конституції. Як вже рекомендувалося у Спільному висновку, підготовленому у березні 2010 року, існування п’ятирічного випробувального періоду, встановленого статтею 126 Конституцією, повинно бути виключено або принаймні скорочено до, наприклад, не більш ніж двохрічного терміну. У цій частині положення Конституції повинні бути змінені.

45. Положення про порядок призначення на посаду судді вперше у новому Законі зазнали деяких змін. Вимоги до кандидатів (ст. 64) передбачають, що кандидат повинен бути громадянином України, не молодше 25 років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи у галузі права не менш як три роки, проживає в України не менш, ніж 10 років та володіє державною мовою.