Що робити зі створеною ВС проблемою недопустимості доказів?

Трохи більш ніж місяць минуло з моменту винесення Великою Палатою Верховного Суду (далі – ВП ВС) скандальної постанови у справі № 756/10060/17, де суд зазначив: «У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося».

Вказане рішення викликало неабиякі суперечки та переважно критичні оцінки всередині юридичної спільноти, оскільки прямо і без зрозумілих підстав було змінено підхід самого ж Верховного Суду у справі № 555/456/18, відповідно до якого висновок експерта є недопустимим на підставі того, що експертиза була призначена неуповноваженим слідчим, він вбачався більш логічним та правильним, не викликав сумнівів та суперечностей, отже, не створював виключної правової проблеми.

Чи дійсно вирішено виключну правову проблему?

Аналізуючи вказане рішення, можна помітити неповноту дослідження обставин та усунення з розгляду інших аспектів кримінального процесу, які є важливими та мали би бути досліджені перед тим, як робити такий суперечливий висновок.

Так, наприклад, суд мотивував постанову, базуючись на аналізі лише двох статей КПК України: ст. 2 та ст. 87, які регулюють визначення завдань та очевидної недопустимості доказів відповідно.

Логічно, що розв’язання виключної правової проблеми мало б надати вичерпне пояснення щодо найбільш вагомих питань, які можуть виникати в такій ситуації, та не ставити інших. Проте, хоча до цієї постанови позиція була доволі однозначною, після виникла низка дуже важливих питань як до самого рішення, так і до подальшої правозастосовної практики:

1)Чому суд аналізував положення лише ст. 87 КПК України, яка регулює визнання доказів очевидно недопустимими, і не проаналізував положення ст. 86 – питання «звичайної» допустимості чи недопустимості доказів?

Вказане питання було б доцільно розглянути, оскільки за змістом ст. 86 КПК України визнання доказу недопустимим не пов’язується з порушенням прав людини, а пов’язується якраз із дотриманням порядку його отримання, що є більш релевантним для цієї ситуації. Тим паче, в правовій позиції, від якої відступив Верховний Суд, також було посилання саме на положення ст. 86 КПК України.

2) Хіба не доцільно було розглянути питання взаємозв’язку дотримання процедури отримання доказів (призначення експертизи) та визнання їх допустимими чи недопустимими також у контексті дотримання засад кримінального провадження та інших норм законодавства?

Наприклад, згідно з принципом законності слідчий та прокурор зобов’язані неухильно дотримуватись Конституції України та КПК. Відповідно, є логічним висновок, що в разі недотримання КПК принцип законності не дотримується, проте в рішенні Великої Палати цьому аргументу уваги не приділено взагалі.

3) Чи не слід зважати на положення Конституції України?

До цього часу, на щастя, не скасовано статтю 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Чи діяв слідчий, який не був у складі групи слідчих, у межах повноважень? Очевидно, що ні. Водночас у Конституції не зазначено жодних винятків, які б дозволяли представникам держави не діяти у межах своїх повноважень або у спосіб, який не передбачено законом. Але і цю важливу норму ВП ВС залишила поза своїм аналізом.

4) Якщо можна не дотримуватись процедури, то навіщо таку процедуру встановлено? І що робити далі з нормами КПК, які регулюють формальні правила здійснення кримінального провадження (визначення підслідності та підсудності, призначення груп слідчих та прокурорів, порядок викликів, деякі аспекти збирання доказів, зберігання речових доказів, вимоги до висновків експерта, до обвинувального акта тощо)?

5) Чи можуть громадяни розраховувати на такий самий підхід під час оцінювання допущених ними порушень – сторона обвинувачення має довести не тільки факт самого діяння, а й те, які права та свободи були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося?

Таким чином, вказане рішення більше схоже не на спробу розв’язати виключну правову проблему, а на спробу самих суддів оскаржити незручну правову позицію, викладену Верховним Судом в іншій справі, оскільки за результатом вказаного розгляду тільки з’явилася проблема, якої до цього не існувало, та виникло стільки запитань, що дехто з колег вже визнав, що відкрито процесуальну скриньку Пандори.

Які перспективи?

На жаль, побоювання адвокатів є небезпідставними, оскільки тенденція до обвинувального ухилу, незважаючи на поступові зміни, в Україні залишається. Більшість захисників розуміє, що викладена ВП ВС позиція стане аргументом для багатьох слідчих, прокурорів та суддів для відкидання аргументів захисту щодо допущення процесуальних порушень і тепер захистити права клієнта стане ще більш складним завданням.

Фактично суд дозволив стороні обвинувачення не дотримуватись вимог закону, а тягар доведення наслідків такого порушення поклав на сторону захисту, не зазначивши жодних критеріїв чи підходу, якими адвокати могли б користуватись.

Отже, не до кінця зрозуміло, яким чином обґрунтовувати порушення прав, оскільки не всі права закріплено в Конституції та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Окрім особистих прав, є також і суспільні права та інтереси: дотримання та належне функціонування правового порядку, неухильне дотримання законів державними органами, які працюють за рахунок платників податків, функціональність законодавства тощо. Проте суд може на власний розсуд відкинути будь-які аргументи «за внутрішнім переконанням», узаконивши будь-яке порушення сторони обвинувачення.

Однак недотримання вказаних принципів функціонування держави, які, безперечно, становлять інтерес для суспільства, сприяє свавіллю та хаосу, показує негативний приклад громадянам та може призвести до дестабілізації суспільства, зміщення форми держави з демократичної до поліцейської та авторитарної.

Яке ж вирішення?

У цьому випадку рішенням може бути дотримання демократичних засад здійснення правосуддя та діяльності правоохоронних органів насамперед суддями та аргументування необхідності це робити захисниками.

Нагадаю, що «необхідність у демократичному суспільстві» є однією із складових частин правомірної поведінки держави, принципу верховенства права та права на справедливий суд.

Отже, захисникам та суддям слід оцінювати допущені процедурні порушення не тільки з погляду настання реальних наслідків для підозрюваного в конкретній справі, а й з погляду виконання державою її функцій, зокрема забезпечення належного функціонування суспільних правовідносин у сфері правосуддя та роботи правоохоронних органів, правового порядку, забезпечення функціональності законодавства, неприпустимості таких порушень у демократичному суспільстві тощо.

Особливо актуальним вказаний аргумент може бути з огляду на наведені вище положення ст. 19 Конституції та принцип законності, недотримання яких не розглядалось ВП ВС, отже, має враховуватися суддями.

Вказаний підхід є подібним до того, який застосовує держава під час визначення неправомірної поведінки людини, зокрема визначення об’єкта злочину, яким у багатьох випадках є суто правовідносини у суспільстві без шкоди конкретним правам конкретної людини.

Іншим аргументом сторони захисту може бути те, що докази, отримані неуповноваженою особою, є недопустимими, оскільки уповноважена особа, якій було доручено проводити розслідування та покладено функції щодо збирання доказів, не вважала за необхідне отримувати певний доказ чи призначати експертизу, оскільки інакше це б зробила, а тому вказане питання не було предметом розслідування і такий доказ не планувався уповноваженою особою для використання проти підозрюваного/обвинуваченого, що безпосередньо впливає на обсяг обвинувачень проти нього, погіршуючи його становище.

Наразі ситуація для сторони захисту ускладнилась, ВП ВС, скоріше, створила, а не розв’язала виключну правову проблему, оскільки вже можна передбачати велику кількість протилежних суб’єктивних підходів до застосування викладеної Верховним Судом позиції, проте системне застосування закону адвокатами та сумлінне застосування закону суддями здатне вирішити цю правову проблему без «допомоги» Верховного Суду.

Андрій Левковець, адвокат, партнер АО «Баррістерс»