Санкційний захист інвестора від його майна, або 11 з 11195 проблем законопроєкту № 11195 — блог Володимира Єніча

Громадськість була, м’яко кажучи, здивована тим, що Верховна Рада України проголосувала у першому читанні законопроєкт № 11195 щодо механізму захисту права власності третіх осіб під час процедури санкційного стягнення активів у дохід держави.

Законопроєкт, якщо коротко, передбачає стягнення часток / акцій / інших прав участі в українських юридичних особах у випадках, коли підсанкційна особа володіє активами, структурованими через іноземні юрисдикції, серед власників яких є іноземні юридичні особи та громадяни інших країн, до яких санкції, згідно із законодавством України, не застосовано (непідсанкційна особа). Для підсанкційних осіб усе стандартно — передання частки, пропорційної участі, в управління до Фонду держмайна України, для непідсанкційних проєкт передбачає можливість зареєструвати своє право власності на меншу частку, але вже без санкційного сліду. Майже, бо провадження за ст. 110-2 Кримінального кодексу для тих, хто разом з підсанкційним суб’єктом вів бізнес, у законопроєкті не скасовується.

Зазначу, що парадоксально, але таке вкрай радикальне формулювання питання у законопроєкті стало корисним саме з погляду привернення уваги до механізму, який дійсно потрібен Українській державі для ефективного здійснення санкційної політики. Публічний скандал також не дивує: норма щодо такого механізму стягнення активів, як я розумію, є новаторською для всього світу. І новаторству цьому дивуватися також не варто: Україна вже зарекомендувала себе (успішно) лабораторією для винаходу і застосування нестандартних й ефективних санкційних політик і рішень.

Проте бізнес-спільнота сприйняла законопроєкт негативно, і значна кількість громадських організацій доволі різко вказала на основні ризики, які створює таке застосування спеціальної санкції стягнення. Заради справедливості слід зазначити, що фактичні розробники законопроєкту (Міністерство юстиції) не стали відмовчуватися, а публічно пояснили свою позицію і закликали до дискусії та спільної розробки проєкту закону для голосування в другому читанні.

Скористаюсь таким запрошенням і на стартовому етапі дискусії зверну увагу на основні (обмежимось числом 11, співзвучним із номером законопроєкту) проблеми та ризики, які, на мою думку, створюються потенційними новими статтями ЗУ «Про санкції» та іншими змінами.

1. Пропонується єдиний спосіб захисту прав інвестора. Хоча ніщо б не завадило розширити дискрецію суду, Кабміну або ФДМУ на стадії виконання додатковими способами захисту прав непідсанкційної особи: компенсація грошима, військовими облігаціями, коштами, отриманими шляхом реалізації іншого підсанкційного майна, іншими активами після війни тощо, не кажучи про більш складні механізми.
2. Звідси й відсутні згадки про прерогативу суду визначати спосіб виконання рішень суду у таких випадках. Зовсім непогано, з огляду на специфічність кожної корпоративної історії, розширити саме повноваження суду щодо визначення способу виконання судового рішення хоч на стадії ухвалення рішення, хоч на стадії його виконання.
3. Ситуація законопроєкту № 11195 прописана під наявність одного підсанкційного у структурі власності однієї юридичної особи української юрисдикції. Проте що робити, коли частки декількох підсанкційних осіб наявні у форматі прямого/опосередкованого впливу у материнській компанії, що робити, коли в структурі власності непідсанкційної особи пакети акцій менші за 25 відсотків, але належать декільком підсанкційним особам тощо?
4. Незрозуміло, чому запропонований порядок стягнення стосується лише корпоративних історій та активів у вигляді часток, цінних паперів тощо. Що робити з активами інших видів, зокрема складними й неординарними, взагалі не ясно.
5. Не враховано наявність прав заставодержателів щодо частки, яка буде стягуватися у дохід держави, та/або прав заставодержателів відносно майна. Це структурна проблема: українське санкційне законодавство не помічає прав третіх осіб щодо майна, яке стягується в дохід держави. За це можна поплатитися обґрунтованими позовними вимогами до держави в українських та/або міжнародних судах. За поточної ситуації в разі стягнення активів можна буде отримати позов не тільки від непідсанкційної особи про порушення права на вільне володіння майном, але і позов від заставодержателів такого майна.
6. Стадія оцінки вартості частки та всього майна, вивчення наявності/відсутності інших обтяжень частки та майна компанії пропущена. У підсумку під стягнення може потрапити актив з від’ємною ліквідністю та купою арештів, за боргами якого ще доведеться доплачувати з бюджету.
7. Так само санкційне законодавство України і цей законопроєкт зокрема навіть не згадують ні блоку законодавства про міжнародне приватне право, ні умов відповідних міжнародних договорів про захист інвестицій.
8. Закладено процесуальний механізм, який прямо порушує базові права непідсанкційного суб’єкта на справедливий судовий розгляд. Питання щодо майна такої особи вирішується за спеціальною процедурою у скорочений строк за спеціальним лояльним для державного органу порядком доказування. Так, ця процедура абсолютно обґрунтована для підсанкційних осіб та третіх осіб, відносно яких вони здійснюють контроль. Для них немає підстав говорити про необхідність забезпечення відповідних процесуальних прав. Але цей самий порядок прописаний під непідсанкційних. Що це, як не однозначне і неприпустиме порушення гарантій права на справедливий суд? На мою думку, такі справи мають розглядатися у загальному порядку поза правилами ст. 283-1 КАС України, принаймні щодо строків та правил доказування.
9. А як бути з цілком реальним ризиком для непідсанкційних осіб бути притягнутим до кримінальної відповідальності в умовах, коли буде доведено спільну участь у бізнесі з підсанкційними суб’єктами, які заслужили і на спецсанкцію стягнення, і на кореспондуючу ст. 110-2 Кримінального Кодексу України щодо фінансування дій, чинених з метою зміни меж території України?
10. Наразі в Україні є механізм управління Фондом державного майна активами, щодо яких ухвалено рішення суду про застосування санкції відповідно до Закону України “Про санкції”, а також здійснення реалізації таких активів. Але функціонал ФДМ за цим порядком не синхронізовано з положеннями законопроєкту.
11. Якщо інші позиції мали правовий характер, то є все ж проблема, я б сказав, насамперед психологічного характеру. Її можна визначити як необґрунтовано значний відступ від гарантій прав власності для непідсанкційного інвестора. Простими словами: описаний механізм захисту, як на мене, виглядає як знущання з власницького інстинкту to have and to hold, що притаманний кожному великому і невеликому інвестору, та і звичайному обивателю. Він не спонукає використати механізм, вказаний у законі, а спонукає підготувати позов та стягнути з України повну вартість активу та всі витрати.

Якщо держава не хоче масово продукувати підстави для подальших поразок в арбітражах із причин грубого і безпідставного порушення гарантій права власності та захисту інвестицій, права на справедливий суд, то досвід і креативність у санкційній політиці (а вона, без жартів, вже заслужила на опис у монографіях) треба використати, щоб механізм санкційного стягнення базувався на обґрунтованому відступі від таких гарантій. А механізм захисту прав інвестора має бути прописаний так, щоб він все ж таки міг розглядатися серйозно і мати реальну компенсаторну функцію для інвесторів, які втрачають частину своїх активів або контролю над такими активами на користь нашої держави.

Блог — матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Як незалежне видання, «Юридична практика» може публікувати статті, що мають дискусійний характер або стосуються тих чи інших спірних питань. Точка зору редакції “ЮП” може не збігатися з поглядом автора блогу.