Чи потрібен в Україні спецсуд для розгляду інвестиційних спорів — блог Андрія Трембіча

Ми живемо у винятковий і складний час. Перед нами стоїть екзистенціальне завдання збереження і виживання нації, — вирішення якого неможливе без «економічного дива». Точніше, те, що для інших було і вважалося б економічним дивом, ми маємо зробити так просто і неминуче, — як за понеділком приходить вівторок. Інакше… Інакше не хочеться й думати.

«Повоєнна відбудова» вже стала idee fixe. Без прямих іноземних інвестицій, на своєму внутрішньому паливі, удесятерити ВВП фізично неможливо (бо суперечить законам математики), — як неможливо злетіти в космос на велосипеді — потрібні технології принципово іншого порядку. І вони є. У світі є гроші, багато вільних грошей. У світовій економіці надлишок пропозиції капіталу — банківські депозити сягнули від’ємних ставок. Відбувається постійний пошук, куди вкласти, де розмістити гроші. І тут з’являємося ми.

Що ми можемо запропонувати інвесторам? Незрозуміле для них українське право, високі країнні ризики, захмарна корупція та Господарський суд міста Києва. Цілком очевидно, що нам потрібен перехідник, юридичний адаптер, який з’єднає правовими нитками їхній всесвіт і наш. Тому що поки що між нами прірва, яку не подолати у два стрибки. Заодно і нашому бізнесу відкриється якийсь бічний хід — точніше, вихід із нашого депресивного всесвіту — у світ правовладдя та справедливості.

Ідея юрисдикційних привілеїв стара як саме право. Середньовічні міста з їхніми ремісничими колегіями та цеховим самоврядуванням мали стійкий імунітет від влади та свавілля монарха. Магдебурзьке місто ніби виключалося з феодальної правової системи. Там зароджувалася буржуазія, яка зберегла історичну пам’ять про власну юридичну винятковість, я б сказав — виключеність із механізмів публічної влади та юрисдикції.

Усі знають про особливі стосунки англійських монархів і Лондонського Сіті, куди досі король не має навіть права входити без дозволу бургомістра. У нас тут своя атмосфера, своє ділове право і свій суд. Нехай ця іграшкова автономія здається умовною і крихкою, — але вона століттями забезпечувала залучення великих фінансів і безперебійну роботу кредитних та інвестиційних механізмів усередині системи — власне, так зароджувалися майже всі великі фінансові центри: Лондон, Дубай, Сінгапур, Гонконг…

Казахський МФЦ і всі новітні «Міжнародні фінансові центри» в «країнах, що розвиваються» (гарний евфемізм для «країн третього/четвертого світу») — це косплей МФЦ «здорової людини», своєрідний карго-культ, спроба побудувати Лондон в Астані, — що взагалі-то має викликати в нас повагу, — хоча б за рівень амбіцій і не найгіршу реалізацію (запрошення британських суддів, допущення регулювання англійським правом – ми на таке, для порівняння, наважитися поки що не можемо, з огляду на хворобливе сприйняття будь-якого втручання іноземного права як посягання на державний суверенітет).

Який би міг мати вигляд Київський Сіті (інвестиційний хаб)? Інституційно це досить об’ємна і розвинена правова інфраструктура, до якої, як мінімум, мають входити: великий інвестиційний банк, експортно-кредитне агентство, реєстратор, фонд гарантування зовнішніх позик, страхова компанія, великі юридичні фірми, арбітраж. Ось ці всі елементи, взяті самі по собі, без відповідного права — це мляві форми, болванки, порожні вивіски, безкровний організм. Просто так створити все це не становить особливих труднощів. Багато що з цього вже й так є або майже є. Тепер питання — що в нас на нормативному рівні, і що важливіше — на ідеологічному (доктринальному)? Як у це «затишне містечко» вдихнути (економічне) життя? Саме по собі англійське право, без англійського розуму (юридичного мислення) не становить цінності. Он воно лежить, у вільному доступі все є. Якийсь корпус текстів можна умовно назвати «common law» (чим би воно не було) — і послатися на нього, мовляв, просили англійське право — тримайте.

Але, по-перше, жоден корпус текстів per se правом не є. Правом, скоріше, є те, що в головах, а не те, що на папері. По-друге, у нас є велика проблема із «судами загального права» на рівні Конституції: у нас неможливі жодні виняткові суди, які керуються, до всього, іноземним правопорядком. Можуть бути третейські суди, — але їхні рішення мають приводитися у виконання національними судами, тобто один і той самий спір буде проганятися за фактом двічі: спочатку в арбітражі, а потім у державних судах кількох інстанцій, — що позбавляє цю гру жодного сенсу. Обійти національний суд і українське право за чинної Конституції ніяк не можна. Так, так, можна поміняти Конституцію, — і за чинної конфігурації влади це, ймовірно, не проблема (проблема тільки – воєнний стан, – але й тут народні умільці під вибори, я впевнений, знайдуть лазівку).

Виняткові часи вимагають виняткових рішень. Вистраждали ж ми якимось чином Дію.Сіті? З усіма застереженнями через кому. Звісно, все не так, і все неідеально. Але інтенціонально — це все та сама спроба створити з лайна і палиць якщо не МФЦ, то хоча б ларьок/палатку біля метро, в якого буде якийсь правовий імунітет від государевих сволочей (так на Русі називали людей, які збирають земельний податок (волоки) — тобто фіскалів) та інших «силовиків».

Я до того, що сама ідея правової автономії для нашої держави виявилася прийнятною, ба більше, — цю ідею давно та дуже міцно думають. Для початку пропонують створити Вищий інвестиційний суд — за аналогією з антикорупційним судом, з виключною підвідомчістю інвестиційних спорів. І будуть там найкращі судді, з англійською мовою, які пройшли поліграф і сито доброчесності.

Позатим, реформатори навіть на це поки що не готові зважитися. Як так? Віддати частину суверенітету — дозволити іноземним фахівцям добирати суддів, вивести інвестиційний суд під зовнішній контроль (ЄС, МВФ, Світовий Банк, інші донорські організації)? — Е, ні!

З таким підходом ми до англійського права не дійдемо ніколи. Бо якщо взяти максимально просто, то ціна питання саме така — гроші (інвестиції) в обмін на зовнішній контроль за інвестиційним та антикорупційним судами. І щоб юрисдикція інвестиційного суду включала навіть кримінально-процесуальні питання, пов’язані з інвесткомпаніями у будь-який спосіб (обшуки, виїмки, арешти майна та рахунків, кримінальні спецзаборони, розслідування економічних злочинів). Просто тому, що інші засоби вже пробували — і вони не допомогли. Інвестняня — це в наших умовах скоріше не няня, а доглядальниця біля вмираючого, така собі паліативна правова допомога. Під час обшуку СБУ/НАБУ/ДБР із собаками інвестняня лежатиме на підлозі разом із усіма, — разом із інвестором, — і говоритиме: ну ось так, вибачайте. Doing business in Ukraine. Ви знали, куди йшли.

Через це другий шлях, крім державного вищого інвестсуду, — ще складніший для нашого традиційного мислення: створення такого собі внутрішнього офшору, Київ Сіті. Не віртуального Дія.Сіті, а реального — на київському Лівому Березі. Англійському королю теж можна заборонити туди (на Позняки) заходити. Створюємо арбітраж, який розглядає інвестиційні спори (між іноземними інвесторами та локальними партнерами — державними або приватними) швидко, ефективно, простіше кажучи, за англійським правом, «як годиться». Рішення арбітражу вступають в силу одразу і виконуються без необхідності їх визнання національними судами. Ідеальний світ.

Як би там не було, слід прийняти як даність: без незалежного (від держави) суду інвестицій не буде. Або буде, але в десятки разів менше: з досвіду різних «планів Маршала» ціна адміністрування донорської допомоги в країнах третього світу сягає 50% від усієї суми допомоги. Тобто з 10 трлн доларів 5 піде на сторону, на «обслуговування» всіх процедур. Якого рівня прибутковість ми маємо запропонувати при цьому іноземцям, щоб вони, розуміючи всі ризики і супутні витрати, все одно хотіли інвестувати в Україну? Ми конкуруємо з іншими ринками, що зростають, і Міністр міжнародної торгівлі має приїжджати з дуже вагомою презентацією, що описує переконливі reasons why — чому вони мають вкладати гроші саме в наші дороги, в наші підприємства, в нашу землю, у нашу нерухомість, у наші цінні папери, у наші стартапи, в нашу енергетику, в наш транспорт.

Держава має відпустити суди. Ось просто взяти — і відпустити, ментально і фактично. Впевнений, що просто створити Вищий спеціалізований інвестиційний суд мало. Потрібно збудувати інституційне вилучення з правопорядку, кротову нору, в якій не діятимуть наші закони гравітації.

Мене завжди вражала всевивільнююча лібералізуюча сила приватного права: ти завжди можеш підпорядкувати свій контракт якомусь сторонньому зведенню норм, узагалі будь-якому — і навіть необов’язково праву іншої держави. Автономія волі, свобода договору — це насамперед свобода визначати правову систему і регуляторний масив, у який ти інсталюєш свій контракт. І теоретично можеш підпорядкувати договір хоч класичному римському праву доби Принципату, — аби тільки ви розуміли, про що йдеться. Але з вибором суду так не працює: Український Державний Суд з його виключною юрисдикцією охоплює всю територію України як доміцілій, вотчину, об’єкт свого речового права. І він не віддасть жодної частини своїх прав конкуруючій організації.

Нам необхідно подолати тяглість минулої правосвідомості та правого мислення. Це передбачає чесне визнання, що на сьогодні, тут і зараз, ми виявилися нацією, принципово нездатною до права. Це боляче і нестерпно. Неприємно навіть думати про це — що ж, ми маємо стати юридичною колонією Заходу? — Так, — і ще дякувати повсякчас за це. Вчитися, слухатися, переймати прийоми, інструменти, розумові фрейми, намагатися повторити, — розуміючи, що цивілізаційно саме в питаннях права ми несвідомі немовлята, які вередують перед дорослими.

Я вважаю, що з нашою поточною зарозумілістю і хибною гординею це все неможливо. Я думаю, що нині взагалі не стоїть питання, чи потрібен нам інвестиційний суд. Влада створить його, — тут немає сумнівів. Та це все одно, що в назві «Господарський суд міста Києва» замінити перше слово на «інвестиційний». — Нічого від цього не зміниться.

Це мені нагадує відомий діалог українського та американського президентів, коли наш сказав: ось, мовляв, в Америці немає антикорупційних судів, — на що його американський колега відповів: у США всі суди — антикорупційні. Так і тут: що, здавалося б, за жага — з будь-якої соціальної проблеми створювати свої особливі «спеціалізовані» суди? Так дійдемо до системи спеціалізованих судів із спорів про залиття квартир. Але ж це і є один із способів визнання державою того факту, що ми не можемо забезпечити, щоб усі суди були антикорупційними, щоб усі суди були про-інвестиційними. (Поки що переважно навпаки: про-корупційні та антиінвестиційні). Тож, давайте хоча б один суд буде в нас вже точно антикорупційний, а ще один — вже точно інвестиційний.

Розписатися чинній владі в тому, що ти не будеш контролювати взагалі 10 трлн. доларів, що заходитимуть в економіку, — так а навіщо тоді ці 10 трлн. потрібні? Якщо тут будуть західні комісари, західні адміністратори і західні судді (які забезпечать побічні витрати від інвестицій на рівні 5%), то, звісно, ні, не треба, — бо: Суверенітет, Територіальна Цілісність, Конституційний Лад, Публічний правопорядок, Імперативні норми! — Коли будете чути всі ці слова, пам’ятайте, що у вас (у нас) намагаються щось вкрасти, а іноземним гостям «винести гарбуза».

Закони економіки не обманеш. Можна створювати нескінченну кількість симулякрів юридичного світу — закони, суди, установи, процедури… Але все вінчатиметься питанням — чи ти довіриш цій «правовій інфраструктурі» свої мільярди? І я думаю, кожен із нас здатний поставити себе на місце іноземного інвестора та відповісти на це запитання. Як відомо, вирішити проблему неможливо з тим самим мисленням, яке цю проблему створило. Ми маємо дуже сильно піднятися над самими собою чинними, докорінним чином змінити спосіб мислення та спосіб діяння.

Світ постійно рухається вперед, і ми, аби його наздогнати, мусимо бігти вдвічі швидше. А для цього треба терміново позбутися старого поламаного велосипеда (з архаїчними уявленнями про суверенітет та безцінний публічний правопорядок), і, забувши про нього, будувати ракету — на геть нових технологіях… Боротьба триває.