Стаття КК про відмивання як інструмент тиску на бізнес в Україні — блог Володимира Богатиря

Однією з найулюбленіших статей Кримінального кодексу у правоохоронців є легалізація майна, одержаного злочинним шляхом. За наявності бажання її можна причепити майже до будь-якої справи, де підприємцю закидають економічне правопорушення. Чому це буває зловживанням, спробуємо розібратися.

Проступок стає злочином

Сьогодні диспозиція статті 209 КК передбачає набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місце розташування, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

За такі дії світить позбавлення волі на строк від трьох до шести років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років та з конфіскацією майна. Більш суворе покарання світить за повторюваність та вчинення злочину групою осіб, організованою групою або в особливо великому розмірі. Тут обмеження волі сягає дванадцяти років.

Зручність статті полягає в її очевидній логіці: якщо суб’єкт десь отримав незаконний дохід, очевидно, він має його якось легалізувати.

На практиці це дає те, що навіть до кримінального проступку або нетяжкого злочину у сукупності з легалізацією (тяжким злочином) вже застосовуються більш суворі правила Кримінального кодексу (допитливий читач може ознайомитися з класифікацією правопорушень залежно від тяжкості покарання, встановленою у ст. 12 КК).

Так, наприклад, відповідно до ст. 45 КК особа, що вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення правопорушення щиро покаялася, сприяла розкриттю і відшкодувала збитки. Таке дійове каяття в разі інкримінування легалізації вже неможливе. Така сама ситуація з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК) та зміною обстановки, коли вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною (ст. 48 КК). Суттєво різняться строки давності для різних видів злочинів, коли особа звільняється від відповідальності (ст. 49). Також за нетяжкий злочин особа може бути звільнена судом від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною (ст. 74 КК). Особа, винна у тяжкому злочині, такої можливості не має.

Крім цього, у разі розслідування тяжкого чи особливо тяжкого злочину суттєво розширюється арсенал процесуальних дій. Це стосується, наприклад, накладання арешту на майно (ст. 170 Кримінального процесуального кодексу). Проведення більшості найбільш ефективних негласних слідчих (розшукових) дій можливе лише в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК).

І чи не найголовніше: тяжкість покарання, що загрожує особі, враховується під час обрання запобіжного заходу (ст. 178 КПК).

Тобто кваліфікація за статтею легалізації — це можливість для додаткових заходів впливу на підозрюваного. Через перспективу втратити свободу в такий спосіб його намагаються зробити більш зговірливим та «договороспроможним».

Але застосування статті про легалізацію передбачає необхідність дотримання специфічних умов, пов’язаних із предметом відмивання. За наявності адекватного захисту з цим у правоохоронців часто виникають складнощі.

Без збитків і шкоди

Одним із таких випадків виявилася гучна «газова справа» про заволодіння двома ТЕЦ природним газом, що належав провідному підприємству паливно-енергетичного комплексу України. Йшлося про використання газу не за призначенням: мали виробляти теплову енергію для опалення та постачання гарячої води населенню, натомість газ використовувався для виробництва електричної енергії, яку реалізовували державному підприємству.

Справу щодо організатора розслідують Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізована антикорупційна прокуратура відповідно до ст. 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) та ст. 209 (легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом) Кримінального кодексу України.

Цікаво, що матеріали слідства сьогодні налічують понад 350 томів, а саму справу називають однією з найскладніших в історії антикорупційних органів. При цьому одного важливого елемента складу злочину у розслідуванні все ж бракує.

Так, згідно з бухгалтерською та фінансовою звітністю «потерпілий» за результатами роботи не зазнав жодних збитків від виконання угод із теплоелектроцентралями. Ба більше, в період, що розслідується, підприємство декларувало мільярдні прибутки, а його керівники за чудову роботу отримували мільйонні річні премії.

Ст. 191 Кримінального кодексу як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків. І оскільки шкоди задокументовано не було (схоже, її розраховували самі правоохоронці за власною методикою без урахування первинних документів, фінансової та бухгалтерської звітності підприємств), то немає і об’єктивної сторони, події злочину. Хоча саме наявність складу первинного злочину (об’єкту, об’єктивної сторони, суб’єкту та суб’єктивної сторони) є необхідною умовою для кваліфікації дій за ст. 209 КК.

Без предиката

Адже сьогодні легалізацією вважаються певні дії з майном «щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом». Тобто для повідомлення особі про підозру у відмиванні необхідно, щоб уже існувала підозра (або були усі підстави її оголосити) за іншим злочином, в процесі якого, за версією обвинувачення, було здобуте майно – предмет правопорушення.

Бо саме в момент повідомлення особі про підозру починається її притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 3 Кримінального процесуального кодексу), а підставою кримінальної відповідальності є вчинення нею діяння, що містить склад правопорушення (ст. 2 Кримінального кодексу). Іншими словами, самостійної правової кваліфікації за статтею «легалізація» існувати не може.

І якщо у кримінальному провадженні законність підозри опиняється під сумнівом через брак хоча б одного з елементів складу, автоматично хибним стає і обвинувачення у відмиванні.

У газовій справі, яку ми взяли за приклад, ситуація ще цікавіша. На момент подій, що розслідуються (2013-2017 рр.), існувала інша, більш «сувора», диспозиція ст. 209 КК (зміни були внесені Законом № 361-IX, що набрав чинності 28 квітня 2020 року). Доведення фактичних обставин про одержання майна злочинним шляхом тоді було недостатньо – мав існувати предикат! Легалізації доходів передувало «вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння». Різниця у редакціях кримінального закону принципова: раніше йшлося не про підозру, а про факт вчинення злочину. Тобто на момент оголошення підозри за ст. 209 КК мав існувати обвинувальний вирок суду, що набув законної сили, за первинним злочином (досить докладно правовий аспект цього питання виклав адвокат Семен Ханін).

Оскільки відповідно до Кримінального кодексу України будь-які кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, у газовій справі, де особі повідомили одночасно дві підозри за стст. 191 та 209 КК, однозначно мало місце перевищення повноважень з боку слідчих.  І з усім цим ще має розібратися суд.

Сумнівна ефективність

Чому ж в Україні відбуваються такі явні порушення кримінального і кримінально-процесуального закону? На жаль, представники наших правоохоронних органів часто сприймають підприємців як додаткове (а може, й основне) джерело заробітку. Ключовим інструментом для цього є  якраз Кримінальний кодекс. І навіть явно неправильне його тлумачення та застосування дає слідчим та оперативникам достатні підстави, аби заблокувати роботу будь-якого підприємства. Але на відміну від державних органів, бездіяльність бізнесу призводить до його занепаду і банкрутства.

Що стосується правоохоронців, то особливо небезпечною така їхня діяльність сприймається під час війни, коли йдеться про підприємства, стратегічно важливих для цілих міст.

Так, наслідком роботи НАБУ у «газовій справі» стала поява збитків від діяльності підприємств – управителів арештованими ТЕЦ, які сьогодні вимушена покривати держава. Хоча до арешту та передання централей через Агентство з розшуку та менеджменту активів управителю обидві ТЕЦ були прибутковими та сплачували податки до держаного бюджету.

Водночас на явно шкідливу діяльність державних органів витрачаються мільйони гривень платників податків та місяці й роки людино-годин на те, аби зіпсувати тонни паперу, провести беззмістовні слідчі дії та оперативні заходи, до яких в рамках договорів про правничу допомогу долучаються міжнародні партнери.

Але найбільше бентежить те, що «завдяки» якості роботи антикорупційних органів міста фактично були перетворені у полігон для виживання, на якому страждають мешканці, що втратили стабільне забезпечення теплом та електроенергією в часи, які і без цього не можна назвати спокійними.

Блог — матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Як незалежне видання, «Юридична практика» може публікувати статті, що мають дискусійний характер або стосуються тих чи інших спірних питань. Точка зору редакції “ЮП” може не збігатися з поглядом автора блогу.