Электронные доказательства: создать, собрать и применить

Мы стремительно убегаем из старого мира бумаги, чернил и тонера в стихию новых носителей информации: файлов, битов и байтов. Огромное количество контента создается, передается и «умирает» исключительно в электронном (цифровом) виде. Расследование правонарушений идет в ногу с этими тенденциями. В 2017 году в процессуальных кодексах появилось понятие «электронные доказательства». Они уже достаточно давно являются предметом исследования компьютерно-технической экспертизы. Современным адвокатам  необходимо понимание методов создания, сбора, способов обеспечения принадлежности и допустимости электронных доказательств.

Пройдемся по азам

Информация в цифровой форме, содержащая данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, — это и есть электронные доказательства. Они включают электронные документы (текстовые документы, графические изображения, планы, фотографии, видео- и звукозаписи и т.д.), веб-сайты (страницы), текстовые, мультимедийные и голосовые сообщения, метаданные, базы данных и другой контент в электронной форме. Такие данные могут храниться, в частности, на портативных устройствах (картах памяти, мобильных телефонах и других устройствах), серверах, системах резервного копирования, в других местах хранения данных в электронной форме (в том числе в сети Интернет) (Ст. 99 КАСУ, ст. 100 ГПКУ, ст. 99 ХПКУ). С точки зрения УПКУ, такой же информацией являются документы (ст. 99).

Оригинал или копия?

Подача электронных доказательств осуществляется в оригинале или в копии, заверенной квалифицированной электронной подписью.  Законодатель до сих пор не представил понятия оригинала электронного доказательства. Так что у нас нет выхода — используем аналогию закона. В ст. 7 Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» сказано: «Оригинал электронного документа должен давать возможность доказать его целостность и подлинность в порядке, определенном законодательством».

Отсюда напрашивается вывод: оригинал электронного доказательства также должен давать возможность доказать его целостность и подлинность в порядке, определенном законодательством. Чисто с технической точки зрения электронная (цифровая) копия ничем не отличается от своего электронного (цифрового) оригинала.  Поэтому, если копия создана правильно, на соответствующем оборудовании и с помощью официального программного обеспечения, не может быть никаких поводов сомневаться в достоверности скопированной информации. Более того, если этот электронный документ имеет все надлежащие реквизиты, подписан квалифицированной электронной подписью, тогда согласно ст. 7 Закона Украины «Об электронных документах и ​​электронном документообороте» все его технические копии юридически считаются оригиналами (при отправке электронного документа нескольким адресатам или его хранении на нескольких электронных носителях информации каждый из электронных экземпляров считается оригиналом электронного документа).

Оригиналом электронного документа считается электронный экземпляр документа с обязательными реквизитами, в том числе с электронной подписью автора или подписью, приравненной к собственноручной подписи в соответствии с Законом Украины «Об электронных доверительных услугах».

Не следует также путать электронные доказательства и электронные копии письменных доказательств (например, скан-копии бумажных документов).

Как отличить оригинал от подделки

Важно определить, настоящей, правдивой ли является информация, предоставленная следствию, не искажена ли она. Кроме первичного носителя контента обычно требуется ещё устройство, с помощью которого он был создан. Без оригинала электронного доказательства и оборудования, на котором производилась, например, видеозапись, невозможно определить, когда, где, кем именно и при каких обстоятельствах, какими техническими средствами были сделаны эти записи и являются ли они полными и неизменными с момента их создания.

Когда используются электронные доказательства из сети Интернет, определить местонахождение устройства, на котором они создавались, невозможно. В таком случае локацию определяет интернет-адрес оригинала. При этом он может находиться на компьютере пользователя, у хостинг-провайдера либо же в дата-центре, а доступ к нему обеспечивает собственник веб-сайта.

На сегодняшнем уровне развития технологий «цифра» может имитировать почти все — музыку, голос, изображение, движущиеся объекты. Любые звуки генерируются в современных музыкальных и аудиоредакторах. Создать произвольное графическое изображение, которое будет похоже на обычную фотографию, можно в графическом редакторе. В программах 3D-моделирования создаются подвижные модели, которые невозможно отличить от объектов реальной видеосъемки. Всем этим очень легко ввести в заблуждение непосвященного человека. С другой стороны, алгоритмы хеширования (преобразования любого массива цифровой информации в уникальную последовательность символов) и последующего сохранения хеша позволяют надежно защитить достоверную информацию в цифровом виде от подделки или искажения, а подписание квалифицированной электронной подписью, кроме гарантии неизменности, — еще и зафиксировать авторство и дату подписания.

Во избежание подделок электронная (цифровая) информация при возможности должна удостоверяться сразу после ее создания, идеально, если это происходит в автоматическом режиме. Как не вспомнить уже слегка забытую в СМИ технологию блокчейна, где каждое действие (трансакция) заверяется автоматически и не может быть изменено без изменения всех последующих  цепочек.

Определение автора и времени

В качестве электронных доказательств может быть подана переписка по электронной почте, в мессенджерах или соцсетях. В таких случаях может возникнуть трудность с идентификацией лиц, которые создают сообщения или публикации.  Ведь страничку в соцсети под чужим именем может вести кто угодно. Адрес отправителя электронной почты тоже легко подделать. Надо быть готовым к необходимости предоставить экспертам ваши логины и пароли от почтовых ящиков, аккаунтов в соцсетях, а также устройство, с которого велась переписка по мессенджеру, например смартфон.

Кроме информации в файлах содержатся метаданные — это данные об информации, которые не доступны для просмотра обычными методами. Например, в файле фотографии могут содержаться данные об экспозиции фотокамеры, ее модель, иногда GPS-координаты съемки и многое другое. И хотя они могут быть легко изменены, не стоит забывать о метаданных, особенно при изучении материалов дела.

Очень часто возникает вопрос о времени, когда была произведена фото- или видеосъемка. Здесь следует помнить, что данных, содержащихся в файле, поданном в качестве электронного доказательства, не будет достаточно.  На устройстве, с помощью которого производилась фото- или видеофиксация события, время можно поменять. Другими словами, системное время устройства может не соответствовать реальному. В таком случае могут помочь журналы событий или лог-файлы — специальные файлы, обычно нередактируемые.  В них могут фиксироваться любые системные изменения (в том числе изменение времени). Такие файлы присутствуют, например, в большинстве систем видеорегистрации.

Электронные доказательства очень тесно связаны с вопросами кибербезопасности. У нее есть свой инструментарий — это программно-аппаратные комплексы, обычно сертифицированные государственными органами. Если они задействованы заранее, то электронные доказательства внутри системы создаются автоматически. К инструментарию кибербезопасности относятся центры безопасных операций (SOC), системы защиты от утечки данных (DLP) и т.п.

Судебная практика

Судебная практика понемногу нарабатывается. Все чаще суды оперируют понятиями «оригинал» и «копия электронного доказательства», а также принимают во внимание информацию из независимых сервисов, которые сохраняют информацию на длительное время (например, Wayback Machine — Internet Archive), а также Google, YouTube, VImeo и т.д.

Так, в постановлении ВС в составе коллегии судей КАС от 12.04.2018 в деле №800/295/17 было учтено, что имеющиеся в материалах дела копии видеозаписей, которые стали основными доказательствами в подтверждение обстоятельств, изложенных в оспариваемом решении, не заверены в порядке, определенном статьей 99 КАС Украины. Коллегией судей протокольным постановлением было предложено представителю ответчика предоставить оригиналы соответствующих электронных доказательств или надлежащим образом заверенные копии.

В  постановления ВС в составе коллегии судей КАС от 21.04.2019  по делу №855/122/19 указано, что суд первой инстанции в обоснование невозможности принятия информации по делу в качестве доказательства сослался на несоответствие предоставленного истцом компакт-диска с записью требованиям ч. 2 ст. 99 КАС Украины. Давая оценку указанным доводам заявителя, коллегия судей отмечает, что ч. 1 ст. 99 КАС Украины действительно определяет информацию, содержащуюся в сети Интернет, электронным доказательством. Однако ч. 2 настоящей статьи предусмотрено, что электронные доказательства представляются в суд в оригинале или в электронной копии, заверенной электронной подписью.

Постановлением Шестого апелляционного административного суда от 19.04.2019 у частного украинского информационного телеканала были истребованы должным образом заверенные видеоматериалы телевизионного эфира. Однако указанные доказательства не были предоставлены по требованию суда.

Таким образом, принимая во внимание непредоставление истребованных доказательств в суд, ввиду возникновения сомнения у некоторых участников дела и у суда относительно достоверности этого доказательства, судом правомерно поставлено под сомнение соответствие такого доказательства оригиналу и, несмотря на императивность положений ч. 5 ст. 99 КАС Украины, они обоснованно не приняты во внимание.

В постановлении ВС в составе коллегии судей КАС от 26.03.2019 по делу №855/90/19 коллегия судей отмечает, что по предписаниям ч. 2 ст. 99 КАС Украины электронные доказательства представляются в суд в подлиннике или в электронной копии, заверенной электронной цифровой подписью, приравненной к собственноручной подписи в соответствии с Законом Украины «Об электронной цифровой подписи». Невыполнение указанных требований процессуального закона лишает суд возможности оценить такие доказательства на предмет их принадлежности и достоверности и вообще принимать их во внимание при решении дела по существу.

В решением ВС в составе коллегии судей КАС от 26.04.2018 по делу №800/295/17, исследовав видеоматериалы брифинга, которые размещены в сети Интернет по представленным ссылкам, коллегия судей пришла к выводу, что при наличии общедоступных ресурсов, авторство которых признается сторонами, само по себе отсутствие оригиналов таких видеозаписей не является основанием для признания их ненадлежащими и/или недопустимыми доказательствами и, соответственно, для неучтения их судом при рассмотрении данного дела.

При сборе электронных доказательств необходимо следовать алгоритмам, которые обеспечат с технической точки зрения доказуемую неизменность информации в цифровом виде (файлов) во время ее сбора, перемещения, вплоть до момента ее рассмотрения в суде. При этом все действия по сбору доказательств обязательно оформлять адвокатским протоколом.

Из-за огромных возможностей искусственного создания или подделки электронных (цифровых) данных в очень редких случаях электронные доказательства могут быть самостоятельным элементом доказывания. Практически всегда их необходимо комбинировать и усиливать другими видами доказательств.

Игорь Шевченко, Legal Innovation Officer, советник IT/IP-практики адвокатской компании «Соколовский и Партнеры»