Сфери підвищеної уваги в роботі in-house: погляд ізсередини

Остання дискусійна панель XI Щорічного форуму юрисконсультів від видавництва «Юридична практика» була присвячена сферам підвищеної уваги в повсякденній роботі українських інхаузів. Зокрема, учасники обговорювали такі актуальні питання, як мінімізація ризиків у держзакупівлях, зміни податкового законодавства, проблеми виконавчого провадження тощо. Модератором сесії стала Валерія Гудій, партнер ЮФ «Ілляшев та Партнери».

Ольга Нечитайло, державна уповноважена Антимонопольного комітету України, розповіла про мінімізацію ризиків у публічних закупівлях. За її словами, в цей непростий час держава для бізнесу є надійним і бажаним партнером, який відповідає за своїми зобов’язаннями. Хоча, звісно, є певні складнощі з укладенням державних контрактів. Для того щоб убезпечити бізнес від зайвих ризиків, створено орган оскарження у сфері публічних закупівель, яким і є Антимонопольний комітет України. Пані Ольга розповіла про аспекти й тренди, які Комітет бачить у скаргах, що надходили до АМКУ в воєнний час.

«Зокрема, з моменту початку функціонування системи Prozorro ми вже розглянули 67 тисяч скарг», – поділилась державна уповноважена АМКУ. У 2021 році на конкурентній основі розподілялись близько 85% від сукупної очікуваної вартості всіх закупівельних процедур, але через війну та відповідні особливі порядки нині цей показник знизився та становить 61%, за даними системи Prozorro. Утім, за словами спікерки, ця сіра зона може бути врегульована виключно змінами до чинного законодавства.

Інше питання, яке лежить поза зоною компетенції Комітету, але теж турбує АМКУ, – це певна етика в діяльності замовників. Які товари та за якими цінами купуються? Дії замовників у цій частині, на жаль, Комітет наразі не може перевірити, тож варто звертатись до Державної аудиторської служби, щоб захистити свої права. Також питаннями публічних закупівель наразі опікується тимчасова слідча комісія при українському парламенті. За словами пані Нечитайло, ця комісія уважно дослухається до думки бізнесу та регуляторів.

Доповнив тему доповіді пані Нечитайло інший спікер – Михайло Третьяков, керуючий партнер АО AZONES, розповівши про юридичні механізми та мінімізацію ризиків держзакупівель. Утім, на його думку, держава на сьогодні хоч і є дійсно бажаним, але не завжди надійним партнером для бізнесу. Аргументуючи свою думку, пан Третьяков навів декілька реальних кейсів із власної практики.

Андрій Корнієнко, головний юрисконсульт департаменту претензійно-позовної роботи ТОВ «ДТЕК Енерго», розповів про останні зміни податкового законодавства під час війни, а також поділився практичними проблемами їх правозастосування.

Так, за його словами, за період дії воєнного стану прийнято 44 закони про внесення змін до ПКУ. Найбільша кількість судових спорів стосується застосування «воєнних» норм ПКУ щодо:

• формування податкового кредиту з ПДВ на підставі первинних документів (п. 32-1 підрозд. 2 розд. XX ПКУ);
• застосування штрафних санкцій за несвоєчасну реєстрацію ПН/РК, несвоєчасне подання податкової звітності (підп. 69.2 п. 69 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ в редакції Закону № 2260-IX від 12.05.2022);
• розгляду контролювальним органом заяви про неможливість платника виконувати податкові обов’язки (підп. 69.1 п. 69 підрозд. 10 розд. XX ПКУ в редакції Закону № 2260-IX від 12.05.2022);
• розгляду контролювальним органом повідомлення платника про неможливість вивезення первинних документів (підп. 69.28 п.69  підрозд. 10 розд. ХХ).

Щодо питання формування податкового кредиту з ПДВ на підставі первинних документів спікер навів судову практику. Зокрема:

1. постанову Шостого ААС  від 02.10.2023 у справі № 580/1198/23. Позивач надав документи первинного обліку, що містять всі необхідні реквізити, а тому доведено факт реального виконання умов договорів, що надає йому право на формування податкового кредиту відповідно до положень п. 32-1 підрозд. 2 розд. XX ПКУ. На позивача не покладається обов’язок доведення наявності чи відсутності в контрагента позивача можливості своєчасно виконувати податкові обов`язки;
2. постанову Шостого ААС від 31.10.2023 у справі № 580/1630/23. Право платника податку – покупця товарів на віднесення сум ПДВ до податкового кредиту за відсутності зареєстрованих в реєстрі ПН не може бути поставлено в залежність від того, чи має контрагент можливість виконувати податкові обов’язки. Камеральна перевірка не передбачає дослідження первинних бухгалтерських документів для підтвердження права на податковий кредит, який відображений у декларації з ПДВ, позивач не зобов`язаний доводити правомірність його формування в межах цього виду перевірки.

Досліджуючи питання правомірності застосування штрафних санкцій за несвоєчасну реєстрацію ПН/РК, слід звернути увагу на таку судову практику:

1. постанова П’ятого ААС від 18.10.2023 у справі № 420/9682/23. Фактичні обставини: ПН за грудень 2021 року зареєстрована 09.08.2022. 27.05.2022  набрали чинності зміни до абз. 18 пп. 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ, якими застосування штрафних санкцій за порушення строків реєстрації ПН поставлено в залежність від наявності/відсутності у платника податків можливості виконувати свій податковий обов`язок. Водночас чітких критеріїв відсутності такої можливості та порядку її підтвердження норми чинного законодавства на той час не встановлювали (відповідний порядок затверджено наказом Мінфіну № 225 від 29.07.2022, який набрав чинності лише 06.09.2022). Колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог;
2. постанова Восьмого ААС 31.10.2023 у справі № 140/6472/23. Фактичні обставини: ПН за червень 2021 року зареєстровано в липні 2022 року. Законом № 2260-ІХ відновлено відповідальність платників податків у разі виявлення порушень законодавства за результатами проведення перевірок згідно з ПК України. Звільнення від відповідальності за несвоєчасну реєстрацію ПН передбачено лише для платників податків щодо реєстрації ПН/РК, граничний термін реєстрації яких припадає на період починаючи з 24.02.2022 до 27.05.2022. Податкові накладні позивача, наведені в акті камеральної перевірки, зареєстровані з порушенням термінів реєстрації ПН/РК в ЄРПН, які визначено в п. 201.10 ст. 201 ПКУ.

Як підстави для скасування рішення контролювального органу про відмову в наданні спеціального статусу спікер наводить такі умови:

• контролювальний орган не навів мотивів та будь-яких аргументів на користь прийняття чи відхилення доводів та доказів позивача щодо прийняття саме таких рішень за результатами розгляду поданих повідомлень;
• рішення контролювального органу не містить чіткого переліку документів, які мав подати позивач для прийняття позитивного рішення;
• обов`язок доведення щодо можливості чи неможливості платником податків своєчасно виконати свій податковий обов`язок покладається саме на контролювальний орган;
• повідомлення подається у разі втрати та/або неможливості вивезення первинних документів, сполучник «та/або» в тексті вказаної норми дає підстави дійти висновку, що платник податків має право вибору, яке повідомлення подавати.

Роман Різунов, заступник начальника відділу по роботі з проблемними активами АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ», у своїй доповіді поділився проблемами процедури виконавчого провадження в умовах воєнного часу. Зокрема, спікер звернув увагу колег на нові законодавчі обмеження, необхідність оптимізації обмежень відповідно до реалій ринку, а також проблематику оформлення торгів із продажу земельних ділянок на Prozorro.

Зокрема, що стосується законодавчих обмежень виконавчого провадження:

–  у період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), яке належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія таких статей ЗУ «Про іпотеку»: ст. 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), ст. 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), ст. 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об’єкти), стст. 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього закону;

• забороняється відкриття виконавчих проваджень на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинених на кредитних договорах, які не посвідчені нотаріально;
• забороняється відкриття виконавчих проваджень та вжиття заходів примусового виконання рішень на території громад, що належать до територій, на яких ведуться активні бойові дії, або тимчасово окупованих територій;
• боржники, на кошти яких накладено арешт, можуть здійснювати видаткові операції з поточного рахунку на суму в розмірі, що протягом одного календарного місяця не перевищує двох розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня, тобто 13 400 гривень;
• юридичні особи – боржники, самозайняті особи (які використовують найману працю фізичних осіб), на кошти яких накладено арешт органами державної виконавчої служби, приватними виконавцями, можуть здійснювати видаткові операції з поточних рахунків виключно для виплати заробітної плати в розмірі щонайбільше п’ять розмірів мінімальної заробітної плати на місяць на одного працівника такої юридичної особи чи самозайнятої особи, а також для сплати податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування;
• припиняється звернення стягнення на пенсію, стипендію (крім рішень про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок кримінального правопорушення, та рішень, боржниками за якими є громадяни рф);
• зупиняється вчинення виконавчих дій, забороняється заміна стягувачів у виконавчих діях, стягувачами за якими є рф або такі особи: громадяни рф; юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства рф; юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства, відмінного від законодавства України, серед кінцевих бенефіціарних власників, членів або учасників (акціонерів) яких є рф, громадянин рф або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства рф.

Що стосується необхідності оптимізації обмежень відповідно до реалій ринку, спікер бачить потребу в деталізації обмежень, внесених до ЗУ «Про іпотеку», зокрема чинні заборони, на його думку, є абсолютними та не визначають умов, за яких ці обмеження можуть не застосовуватися. Наприклад, чи є предмет іпотеки єдиним житлом боржника? Яка має бути загальна площа предмета іпотеки (соціальні норми)? Предметом іпотеки може бути як і житло, так і земельна ділянка. Чи доцільно включати в заборону земельну ділянку взагалі, чи лише якщо це є єдина земельна ділянка боржника і він не має іншого житла?

Володимир Владимиров, партнер ЮК «Алєксєєв, Боярчуков та Партнери», у своєму виступі розповів про практику застосування в Україні договорів про неконкуренцію. Він також пояснив, як відповідні договори можна співвідносити з нормою щодо нікчемності договору, який обмежує право на працю. За його словами, вперше такі договори з’явились в IT-сфері. Говорячи про правову природу договору про неконкуренцію, на думку спікера, треба виділити два види: договір про неконкуренцію між бізнес-партнерами (щодо недопустимості переманювання працівників), а також договір про неконкуренцію, який укладається між роботодавцем та працівником. В Україні фігурує думка про те, що договори про конкуренцію абсолютно не працюють. Але за словами пана Владимирова, це не відповідає дійсності. В частині заборони змінити роботу або в частині заборони створити ФОП дійсно такі договори працювати не будуть. Але спікер зауважує, що для того, щоб договір працював, треба звернути увагу на низку його характеристик. Серед них суб’єктний склад, наявність певних додаткових переваг і пільг працівника, строк дії тощо.

Станіслав Єна, радник VB PARTNERS, поділився досвідом, як мінімізувати потенційний негатив від комунікації з БЕБ. Говорячи про останні результати роботи цього правоохоронного органу, він навів статистику, згідно з якою, судячи з динаміки звернень бізнесу до Ради бізнес-омбудсмена (порівняно з I кварталом 2023 року), тиск правоохоронців у ІІІ кварталі зріс на 30%, а у IV – на 62%.

Протягом 2022-2023 років БЕБ було:

• порушено кримінальних проваджень: 2022 рік – 650, 2023 рік – 1928;
• вручено підозр: 2022 рік – 62, 2023 рік – 250;
• скеровано до суду: 2022 рік – 29, 2023 рік – 183;
• вилучено товарів (млрд грн): 2022 рік – 0,431, 2023 рік – 3,1.

За словами спікера, до зони особливої уваги БЕБ наразі потрапляють:

• бюджетна сфер,
• податкова сфера,
• митна сфера,
• ліцензування та авторські права,
• гральний бізнес.

У випадку, якщо підприємцям все ж таки довелося зіткнутись із незаконним тиском правоохоронного органу, спікер рекомендує такі заходи:

• забезпечення захищеності електронних даних та життєдіяльності підприємства після обшуку;
• доведення законності та звичності операції, яка опинилась «під прицілом»;
• самостійний збір доказів для спростування позиції детективів;
• проактивність у кримінальному провадженні;
• залучення громадськості, ЗМІ, профільних публічних установ та організацій.