Посмертне батьківство: що не так із Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)»?

Олена Сібірцева, голова комітету з цивільного, сімейного та спадкового права Асоціації правників України, адвокатка, радниця AGA Partners

Олександр Губін, член ради комітету з цивільного, сімейного та спадкового права Асоціації правників України, адвокат, радник AGA Partners

22 листопада 2023 року було прийнято Закон України № 3496-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)» (далі – Закон). Наразі очікується набрання ним чинності 23 березня 2024 року. Законом було запроваджено важливу норму, яка забезпечує реалізацію права військовослужбовців на охорону здоров’я, медичну допомогу та біологічне батьківство (материнство).

Зокрема, мова йшла про те, що під час воєнного стану військовослужбовці мають право на отримання медичної послуги, яка включає забір, кріоконсервацію та зберігання репродуктивних клітин на випадок втрати репродуктивної функції під час захисту Вітчизни. Беззаперечно, ця норма є важливою в умовах сьогодення та сприяє збереженню генофонду нації. Видається, що саме це мали на меті законотворці, приймаючи Закон.

Багато сімей раніше звернулися до медичних закладів, щоб зберегти біологічний матеріал одного з подружжя задля захисту своїх прав на батьківство. Ця тема навіть неодноразово освітлювалась у  ЗМІ. Тому на перший погляд все нібито мало логічний взаємозв’язок між потребами суспільства та забезпеченням їх реалізації на законодавчому рівні.

Маючи багаторічний досвід у питаннях, пов’язаних із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій в Україні, ми вирішили розібратися, чи дійсно вирішував Закон озвучену вище проблему, які пропозиції для його вдосконалення містяться в Верховній Раді та який їхній статус, чи ефективно нормативні акти забезпечують право захисників нашої країни на біологічне батьківство.

Що пішло не так?

Так, у Законі були наведені Прикінцеві та перехідні положення, у яких було зазначено, що «у разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх зберігання припиняється з подальшою утилізацією» (далі – спірна норма). Фактично ця норма усунула можливість використати біологічний матеріал загиблої особи та реалізувати право на батьківство після її смерті.

Це викликало обурення громадськості, оскільки у переважній більшості дружини/чоловіки військових зауважили, що такі обмеження позбавляють їх можливості реалізувати волю загиблого стати батьком чи матір’ю, незважаючи на ймовірну смерть. Трагедія війни, на превеликий жаль, не обмежується каліцтвом, а тому впровадження норми, яка передбачає знищення репродуктивних клітин загиблого, або визнаного померлим, мало явно негативний відгук на суспільному рівні.

У чому проблема?

На сьогодні в Україні відсутнє регулювання питання у правовому полі спадкування репродуктивних клітин або можливості розпоряджання ними у випадку смерті особи, яка скористалася медичною послугою щодо їх збереження. Відповідно, в разі смерті особи, за життя якої було здійснено кріоконсервацію, передати їх у спадок іншому з подружжя або родичам не вдасться.

Своєю чергою, правочинів, які б дозволяли скористатися репродуктивними клітинами померлого його рідними в разі смерті також законом не передбачено. Адже навіть за умови, що за життя при здійсненні кріоконсервації військовослужбовець видав довіреність дружині/чоловіку або близьким родичам щодо розпорядження репродуктивними клітинами, з моменту його смерті така довіреність втрачає чинність.

На практиці сім’ї, як повідомляється у коментарях від представників репродуктивних клінік, видавали довіреності з додатковою вказівкою на те, що окремі повноваження, які стосуються репродуктивних клітин, залишаються чинними і на випадок смерті. Втім, правове поле у цьому напрямі має бути чітко врегульованим, а не базуватися на штучно створених «правових інструментах» через наявні прогалини.

Чи є шанс виправити це?

У Верховній Раді було зареєстровано кілька законопроєктів, які мали на меті внести зміни у норму, яка викликала дискусію та обурення у суспільстві. Розглянемо ключові з них, зосередимося на тому, чи пропонується ними реальне вирішення цієї проблеми, а також зазначимо, який законопроєкт прийняла Верховна Рада.

Законопроєкт № 10437 від 29 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43588)

Законопроєктом № 10437 від 29 січня 2024 року пропонується надати право спадкоємцям розпоряджатися репродуктивними клітинами померлого. Запропонована редакція має такий вигляд:

«У разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, розпорядження ними здійснюється спадкоємцем (спадкоємцями) такої особи у порядку та у строки, встановленими  Кабінетом Міністрів України».

На перший погляд, пропозиція внести такі зміни у спірну норму виглядають логічними, але практичний досвід у сфері сімейного та спадкового права свідчить про те, що результат від запровадження такого порядку може бути негативним та містить у собі бомбу вповільненої дії.

Річ у тім, що перший, хто спадає на думку в ситуації щодо вирішення подальшої долі репродуктивних клітин загиблої особи, є інший з подружжя померлого.

Утім, якщо поглянути на спадкове право, Цивільний кодекс України (далі – ЦК України), по-перше, наразі не містить норм, які б врегульовували питання спадкування репродуктивних клітин, а по-друге, встановлює черги спадкоємців, які містять набагато ширший перелік осіб, аніж інший з подружжя.

І тут – увага: якщо померлий не залишив заповіту, відповідно до статті 1261 ЦК України першими на спадок мають право діти спадкодавця, дружина/чоловік та його батьки. Водночас якщо спадкодавець перебував у цивільному шлюбі, така дружина має право на спадкування за законом аж у четверту чергу, що додатково необхідно підтвердити у судовому порядку (ст. 1264 ЦК України).

Якщо поглянути на всю процедуру спадкування, стає зрозуміло, що якщо б гіпотетично репродуктивні клітини і могли бути успадковані, виникає численне коло осіб, які б мали на них права. При цьому, не зовсім стає зрозумілим яке відношення окрім іншого із подружжя ці особи мають до реалізації прав померлого на посмертне батьківство.

Не можна залишати за дужками і те, що спадкові спори є надскладними з точки зору емоційної та правової складової, якщо додатково до трагедії у сім’ї додається ще й конфлікт щодо спадкового майна. Складно уявити, який би негативний сценарій мав місце, якщо б репродуктивні клітини були предметом спадкового спору та були «розподілені» між спадкоємцями.

Логічно виникає думка щодо вирішення цього питання за допомогою заповіту. Втім, не забуваємо про те, що існує таке поняття, як обов’язкова частка у спадщині. І навіть за наявності заповіту малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатні вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка б належала кожному з них за законом (ч. 3 ст. 1235, ч. 1 ст. 1241 ЦК України).

Усунення прогалин, які містяться у спірній нормі через призму спадкування вбачається логічним, проте потребує чіткого регулювання, шляхом внесення змін та доповнень до ЦК України, які б визначали статус репродуктивних клітин як об’єкта спадкування та кола осіб, які можуть їх успадковувати.

Також, одним зі способів вирішення цього проблемного питання є доповнення норм ЦК України, які стосуються заповіту. Наприклад, одним із варіантів, на нашу думку, є виділення в окрему правову площину права спадкодавця заповідати саме репродуктивні клітини виключно іншому із подружжя (як у межах зареєстрованого шлюбу, так і цивільного), не поширюючи на цю чутливу сферу відносин правила обов’язкової частки у спадщині. Зважаючи на кінцеву мету – реалізацію права на батьківство посмертно – така норма могла б убезпечити дружин/чоловіків померлих військовослужбовців, які можуть реалізувати це право після смерті коханої людини,  від гіпотетичних спорів із іншими спадкоємцями.

Законопроєкт № 10438 від 29 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43591)

            Наступним законопроєктом, спрямованим на усунення наявної проблеми, є № 10438 від 29 січня 2024 року. Ним пропонується захистити право на постмортальне батьківство через правовідносини із близькими родичами загиблої чи померлої особи. Із проєкту не вбачається прямого відсилання на спадкові правовідносини, натомість пропонується внести зміни до Закону такого змісту:

«У випадку загибелі/смерті такої особи право на безоплатне збереження та використання (або передачу третій особі задля донорського штучного запліднення) збережених її репродуктивних клітин переходить до близьких родичів відповідної загиблої/померлої особи».

Якщо поглянути на конструкцію цієї норми, вона породжує ще більше питань, аніж попередньо розглянутий законопроєкт. Попри те що вона може існувати та виконуватиме свою функцію, важливим є додаткове винесення у правове поле чіткого визначення поняття «близький родич відповідної загиблої/померлої особи». Якщо залишити поза увагою цей перелік осіб, сфера регулювання цього питання знову переходить у невизначеність. Зокрема, виникає питання щодо доцільності передання репродуктивних клітин особам, відмінним від дружини/чоловіка загиблого, або гіпотетичної матері/батька, стосовно якої спадкодавець висловив волю на сприяння у реалізації його батьківських прав – народження дитини, зокрема посмертно.

Пропозиції щодо вдосконалення норми із вказаного законопроєкту є аналогічними до коментарю вище. У будь-якому випадку, таке поняття як «близькі родичі» у контексті постмортального батьківства видається завідомо таким, що може мати наслідком спори між колом таких осіб та недосягненням цілей цієї норми, а без врегулювання питань спадкування у цій площині взагалі дієвість змін викликає сумнів.

Законопроєкт № 10448 від 30 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43590)

Паралельним законопроєктом (7 лютого 2024 року Верховна Рада ухвалила його як закон) запропоновано передбачити право військових розпорядитися репродуктивними клітинами на випадок смерті, або оголошення їх померлими. Водночас у документі робиться також фокус на питання батьківства щодо особи, яка використала ці клітини для зачаття. Цей нормативний акт наводить більш широке коло норм, які потребували вдосконалення, та включає як сам Закон, так і ЦК України, не залишаючи поза увагою Сімейний кодекс України (далі – СК України).

Зміст норм, запропонованих законопроєктом, передбачав внесення доповнень до ст. 281 ЦК України та ст. 123 СК України і має такий вигляд:

«У разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх безоплатне зберігання відповідно до цього Закону здійснюється протягом трьох років з моменту загибелі цієї особи або визнання її померлою. Після закінчення цього строку подальше зберігання таких клітин може бути продовжене за рахунок іншої особи, визначеної у розпорядженні особи щодо власних репродуктивних клітин, які зберігаються відповідно до законодавства, на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою.

Фізична особа, репродуктивні клітини якої зберігаються відповідно до законодавства, має право розпорядитися ними на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою. Розпорядження, а також застосування допоміжних репродуктивних технологій із використанням відповідних репродуктивних клітин здійснюється згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством.

У разі використання для зачаття дитини репродуктивних клітин особи, яка здійснила відповідне розпорядження на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою, ця фізична особа визнається батьком або матір’ю народженої у такий спосіб дитини».

Позитивною динамікою оновленого законодавства є вирішення більшого кола питань, які потребували врегулювання, і однозначно задано правильний вектор до роботи. Зокрема, є увага як до цивільного аспекту правовідносин – врегулювання на рівні закону можливості виразити свою волю особі, яка звернулася до медичної установи задля збереження своїх репродуктивних клітин, – так і до сімейного. На сімейний аспект особливо доцільно зроблено фокус, адже йдеться про захист дитини, яка може бути народжена в результаті допоміжних репродуктивних технологій. А це значний спектр відносин, фактично усе її правове поле, починаючи від визначення її походження від одного із батьків.

На наше переконання, впроваджені зміни надалі варто було б доповнити питаннями спадкування, про які йшлося вище. Цей пласт правовідносин у будь-якому випадку виникне у разі смерті особи, яка мала намір реалізувати своє право на посмертне батьківство, а тому поза дужками залишати його некоректно.

Законопроєкт № 10450 від 30 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43606)

Наостанок законопроєкт від 30 січня 2024 року також вніс свою пропозицію щодо питання, яке аналізується вище. 7 лютого 2024 року парламент визначив його як невідкладний, прийняв за основу, наразі документ перебуває на підготовці до другого читання.

Фактично було запропоновано врегулювання спірної норми здійснити через доповнення статті 281 ЦК України такого змісту:

«Фізична особа, репродуктивні клітини якої зберігаються відповідно до законодавства, має право розпорядитися ними на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою. Розпорядження, а також застосування допоміжних репродуктивних технологій із використанням відповідних репродуктивних клітин здійснюється згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством».

Видається, що в цьому варіанті мова йде, найімовірніше, про гіпотетичні довіреності, або правочини, у яких буде зафіксовано волевиявлення особи, яка передає репродуктивні клітини на зберігання. Втім, є необхідність у роз’ясненнях, яким чином знову-таки цей варіант буде узгоджуватися з нормами спадкового та сімейного права України, позаяк хоч би які розпорядження були дані спадкодавцем за життя, у випадку смерті особи переважна більшість прав та обов’язків померлого переходить у площину спадкової маси.

Попри позитивну динаміку в зрушенні проблемних питань із місця, за дужками залишилися права дітей, які будуть народжені в результаті використання репродуктивних клітин померлої особи. На наше переконання, цей напрям є одним із пріоритетних для подальшої роботи.

Чи не позбавлено права на спадкування дітей, які будуть народжені посмертно?

Є ще одна чутлива сфера, яка залишена поза увагою законотворців у зазначених проєктах, про що частково уже йшлося вище. Виникає питання, яким чином діти, народжені через реалізацію прав на постмортальне батьківство, спадкуватимуть майно свого загиблого батька чи матері. Адже невідомо, коли буде використано репродуктивні клітини для зачаття та народження дитини, який проміжок часу буде між смертю батька/матері дитини, спадкуванням після цієї смерті і народженням дитини.

Це питання підіймалося ще у законопроєкті № 8097 від 4 жовтня 2022 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/40588) і воно заслуговує на особливу увагу. Зокрема, було запропоновано ч. 1 ст. 1222 викласти у такій редакції:

«Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які народжені живими не пізніше, ніж через рік після відкриття спадщини».

Нагадаю, що наразі ця норма говорить про те, що спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини.

Відповідно, діти, які будуть народжені внаслідок використання репродуктивних клітин загиблих військових, залишаються поза колом спадкоємців, якщо цю норму залишити без змін. Водночас права інших спадкоємців також мають бути враховані, адже важко уявити законність ситуації, якщо питання спадкування буде відкладено на невизначений час, позаяк народження дитини внаслідок описаних вище процедур може мати місце далеко не одразу після смерті військовослужбовця.

Наостанок

Зважаючи на те що прогалина у спірній нормі доволі швидко була виправлена, як тільки відповідні закони вступлять у законну силу, доцільно одразу внести зміни та доповнення до нормативно-правових актів, якими було б здійснено такі дії.

По-перше, логічно надати визначення поняттю «постмортальне/посмертне батьківство», що усунуло б розбіжності у розумінні суб’єктного складу цих правовідносин, їх об’єкта й змісту, на чому базуються всі правовідносини.

По-друге, варто визначити як окрему специфічну категорію прав права на репродуктивні клітини, що передбачає внесення доповнень до ЦК України.

По-третє, передбачити окремою нормою ЦК України новий вид правочину, який би надав юридичне оформлення процедурі розпорядження репродуктивними клітинами особою, яка скористалася медичними послугами з цього питання, як за життя, так і в разі смерті.

По-четверте, виділити окремою нормою ЦК України специфіку спадкових відносин саме для репродуктивних клітин, обмеживши коло спадкоємців, які можуть їх використати для реалізації прав на батьківство померлого, його чоловіком, або дружиною, якщо інше не висловив як посмертну волю сам спадкодавець. До цього питання треба поставитися з особливою уважністю, зважаючи на права дитини, яка буде народжена. Уявімо, що репродуктивні клітини будуть передані не іншому із подружжя, а батькам загиблого. У цьому випадку ймовірним сценарієм є те, що вихованням такої дитини займатимуться фактично бабуся та дідусь, що має свої особливості з точки зору етики та психологічного розвитку дитини. У будь-якому випадку, все має ґрунтуватися на найкращих інтересах дитини, тому зміни у цій частині мають бути максимально виваженими.

По-п’яте, як один із варіантів врегулювання питання спадкування репродуктивних клітин передбачити окремий вид заповіту на такий вид спадщини з непоширенням на нього правил обов’язкової частки у спадщині.

І наостанок: задля захисту прав та інтересів дітей, народжених внаслідок використання репродуктивних клітин постмортально, внести доповнення до СК України в частині норм про визначення походження таких дітей (питання батьківства) та його встановлення. А також не залишити поза увагою зміни до ЦК України у частині спадкування, щоб уникнути виключення цих дітей із кола спадкоємців того з батьків, репродуктивні клітини якого були використані для зачаття.

Вважаємо, що така швидка реакція законотворців на запит суспільства є хорошим прикладом того, що висловлений у публічний площині запит може бути почутим та задоволеним у тій мірі, у якій це можливо наразі. Втім, на наше переконання, це тільки перший пласт змін, який є уже очевидним та нагальним, надалі він має бути доопрацьований та розширений не тільки з точки зору права, а й з етичних міркувань, пов’язаних із правом на життя, батьківство та приватність кожної окремої сім’ї.