Перелік установ для відсторонення невакцинованих працівників розширено: що кажуть адвокати та практика ЄСПЛ?

Сьогодні набув чинності Наказ МОЗ України від 01.11.2021 № 2393 “Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням”, за яким відсторонення невакцинованих працівників застосовується також до:

• працівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
• працівників установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
• працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Кого стосується відсторонення, чи є вимога обов’язкового щеплення законною та чи можна апелювати до непорушності права на працю, пояснює Віталій ІЗВЄКОВ старший юрист компанії ESQUIRES.

Підстави для відсторонення невакцинованих працівників

Відсторонення працівників на підставі статті 46 КЗпП здійснюється самостійно роботодавцем у разі наявності відповідних підстав. Частина 1 статті 46 КЗпП передбачає підстави для відсторонення, серед яких відмова від щеплення не зазначена. Проте законодавець залишив «шпарину», вказавши:

відсторонення може застосовуватись і в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким «іншим випадком» у цьому контексті є частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». У ній уже прямо передбачено:

• у разі відмови від вакцинування особами, для яких це стало обов’язком, вони підлягають відстороненню від роботи.

Варто зауважити, що відстороненню не підлягають ті працівники, які:

• мають медичні протипоказання до щеплення проти COVID-19,
• надали відповідний медичний висновок.

Наявність негативного тесту не є підставою для уникнення відсторонення.

Тягар контролю за вакцинацією працівників закладів освіти покладено на керівників відповідних установ (пункт 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»). Ухвалення рішень про відсторонення є навіть їх обов’язком згідно зі статтею 7 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Варто пам’ятати, що відсторонення має тимчасовий характер і за цих обставин може бути припинено у двох випадках: отримання двох доз щеплення або закінчення карантину.

Законність наказу МОЗ як підстави для відсторонення невакцинованих працівників

За загальним правилом вакцинація проти COVID-19 не є обов’язковою для громадян України. Про це рік тому, у грудні 2020 року, нас переконувало і МОЗ, коли приймало Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках (наказ МОЗ № 3018 від 24.12.2020). У Дорожній карті прямо задекларовано добровільність вакцинації:

• усіх груп населення,
• професійних груп.

Такий підхід держави Україна до розуміння кампанії з вакцинації проти COVID-19 перебував в унісоні з позицією ПАРЄ, висловленою у резолюції № 2361 від 27.01.2021. Вона закликала держави-члени забезпечити інформування громадян про те, що:

• вакцинація не є обов’язковою,
• ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску щодо вакцинації, якщо вони не бажають цього робити.

Проте, з іншого боку, частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» прямо надає право МОЗ як центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, самостійно визначати перелік професій, працівники яких підлягають обов’язковому щепленню.

Власне, цим і керувалося МОЗ, видаючи наказ № 2153, а потім і № 2393.

• Очевидно, епідеміологічна ситуація внесла свої корективи у плани вакцинації, що змусило МОЗ піти всупереч власній Дорожній карті. Проте такі дії МОЗ формально відповідають закону.

Включення освітян та чиновників до переліку тих, для кого вакцинування проти COVID-19 є обов’язковим, зумовило виникнення у зазначених категорій позитивного обов’язку проходити щеплення. Це закріплено у:

• статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я»,
• статті 5 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Обурення громадськості, в основному освітньої, вийшло за рамки гнівних коментарів для ЗМІ та постів у соцмережах. Вже зараз в ОАСК на розгляді перебуває п’ять окремих позовів, предметом яких є сумнів позивачів у законності наказу МОЗ. Прогнозовано деякі заявники просили зупинити дію наказу № 2153, проте не змогли знайти для цього переконливих аргументів (див. відповідні ухвали у справах № 640/31045/21, № 640/30016/21, № 640/31707/21).

Питання про відсторонення невакцинованих працівників в іноземних юрисдикціях

Варто зауважити, що Україна не єдина у світі, хто встановлює саме обов’язок вакцинуватися проти COVID-19.

З 15 листопада запроваджено локдаун для людей, які не пройшли повний курс вакцинації від коронавірусу, в Австрії. За словами канцлера Австрії Александра Шалленберга, таким частковим локдауном уряд хоче уникнути додаткових обмежень для тих, хто повністю вакцинований.

Хорватія ухвалила рішення про обов’язкове тестування (не вакцинацію) на коронавірус для посадових осіб і державних службовців.

Обов’язкове вакцинування для працівників державного сектору запроваджено і в Литві. Кейс Литви цікавий тим, що норма розпорядження Кабінету міністрів № 720 від 09.10.2021 щодо допуску до роботи лише вакцинованих або тих, хто перехворів на коронавірус, уже була предметом судового розгляду і суд позов відхилив. Суд визнав, що обов’язок вакцинуватися обмежує права особи на приватне життя, вільний вибір професії та робочого місця відповідно до своєї кваліфікації та здібностей. Проте, оцінюючи обставини справи, суд дійшов такого висновку:

обов’язок вакцинуватися відповідає закону та має під собою легітимну мету. Йдеться про нагальну соціальну необхідність захищати права інших людей.

Позиція ЄСПЛ щодо вакцинації

Рішень ЄСПЛ щодо вакцинації проти COVID-19 та пов’язаних із цим можливих порушень Конвенції ще немає. Проте питання впливу обов’язкової вакцинації на стан конвенційних прав людини неодноразово вирішувалось у ЄСПЛ.

Як приклад можна навести справи “Карло Боффа та 13 інших проти Сан-Марино” (заява № 26536/95), “Соломахін проти України” (заява № 24429/03), “Ваврічка та інші проти Республіки Чехія” (заява № 47621/13) та інші.

Заявники оскаржували рішення уряду своїх країн щодо обов’язкової вакцинації, стверджуючи про порушення свого права на повагу до приватного життя. Загальними висновками із цих справ у контексті статті 8 Конвенції є такі твердження:

• обов’язкова вакцинація як процедура є втручанням у право на повагу до приватного життя, а саме фізичну та психологічну недоторканість, передбачені статтею 8 Конвенції;
• проте таке втручання, якщо воно передбачене законодавством, мало легітимну мету охорони здоров’я, що не може вважатися порушенням статті 8 Конвенції, а саме права на приватне життя;
• таке втручання може бути виправдане необхідністю контролю над поширенням інфекційних хвороб у регіоні;
• держава наділена широким полем розсуду в питаннях вакцинації як способу запобігання поширенню небезпечних захворювань. Тож Суд визнав, що втручання було необхідним у демократичному суспільстві;

У контексті COVID-19 ЄСПЛ розглядав кілька заяв про вжиття тимчасових заходів.

24.08.2021 ЄСПЛ відхилив розгляд заяви французьких пожежників, які просили призупинити виконання обов’язку вакцинації, запровадженого урядом Франції. Заява обґрунтована тим, що такий обов’язок несе загрозу їх праву на працю та на отримання заробітної плати. ЄСПЛ не знайшов в обґрунтуваннях заявників достатніх доказів наявності реального ризику незворотної шкоди такими рішеннями уряду.

ЄСПЛ також відхилив подібне клопотання й грецьких медичних працівників. Заявники просили негайно призупинити застосування закону щодо обов’язкової вакцинації медиків. Проте і в цій справі суд не побачив наявності «виняткових випадків, коли в іншому випадку заявники зіткнулися б з реальним ризиком заподіяння безповоротної шкоди».

Перевірки сертифікатів

Постановою КМУ № 1236 працівникам Національної поліції, Національної гвардії, посадовим та уповноваженим органам місцевого самоврядування надано право проводити вибіркову перевірку документів, що посвідчують особу, та COVID-сертифікатів.

Цією самою постановою уряд передбачив різні набори обмежувальних заходів для кожного із запроваджених рівнів епідемічної небезпеки.

Жоден із рівнів епідемічної небезпеки (зокрема й найсуворіший – «червоний») не передбачає обмежень щодо вільного пересування вулицями без сертифіката. За встановлення «червоного» рівня заборонено перебування на територіях загального користування без вдягнутих засобів індивідуального захисту.

Наявність сертифіката про вакцинацію є необхідною у інших випадках, пов’язаних здебільшого з відвідуванням різних закладів та проїздом у транспорті.

Стаття 44-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення:

• правил щодо карантину людей,
• санітарно-гігієнічних,
• санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства,
• а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Як зазначалось вище, наявність в особи, яка просто йде вулицею міста, сертифіката не вимагається «карантинною» постановою № 1236.  А тому цей факт не може вважатись порушенням карантинних правил, що виключає настання адміністративної відповідальності.

Також слід не забувати, що за змістом статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких:

• ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;
• органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 32 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає чіткі підстави для легальності вимоги поліцейського щодо перевірки особи:

серед них відсутнє право перевіряти сертифікат про вакцинацію в період дії карантину.

Єдиним нормативним документом, який містить в собі таку норму, є згадана постанова уряду, яка є підзаконним актом і повинна відповідати Конституції та законам України.

Тому цілком логічно і прогнозовано, що положення постанови КМУ № 1236 щодо надання права поліції перевіряти сертифікати про вакцинацію на вулицях оскаржується в ОАСК. Нині у цій справі (№ 640/31530/21) лише відкрито провадження.

Не виключено, що ця постанова також стане предметом розгляду Конституційним Судом, як і її попередниця – постанова КМУ № 392 від 20.05.2020.

Тож епопея з перевірками поліцейськими у людей на вулиці сертифікатів ще попереду.

За темою про відсторонення невакцинованих працівників:

Відсторонення від роботи за відмову від вакцинації: поради юристів

Як захистити свої права, коли перевіряють COVID-сертифікат?