Як захистити свої права, коли перевіряють COVID-сертифікат?

Попри те що України поступово готується до переходу у “жовту” зону карантинних обмежень, карантин триває. Певні вимоги зберігаються і навіть посилюються. Зокрема, треба мати COVID-сертифікат, щоб користуватися усіма правами громадян без обмежень. У тому числі це стосується відсторонення невакцинованих працівників, які підлягають обов’язковій вакцинації та перелік яких розширюється з 9 грудня ц.р.

З 9 грудня 2021 року до освітян та держслужбовців доєднають:

• працівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
• працівників установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
• працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Адвокат з медичного права юридичної фірми «Ілляшев та Партнери» Алла Цимановська пояснює, якими чином можна захистити свої права в умовах посиленого контролю стану здоров’я громадян та вимог щодо розкриття певної медичної інформації.

Наскільки наказ МОЗ та п. 18 постанови КМУ № 1236 кореспондується з чинним законодавством?

Постановою Кабінету Міністрів від 29 червня 2021 р. № 677 затверджено:

• Порядок формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування  або одужання особи від зазначеної хвороби;
• Правила підтвердження чинності COVID-сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби;
• зразки COVID-сертифікатів.

Відповідно до Порядку COVID-сертифікат – це документ в електронній формі, що підтверджує:

• вакцинацію від COVID-19,
• негативний результат тестування або
• одужання особи від зазначеної хвороби.

COVID-сертифікат формується і видається уповноваженою установою держави та:

• містить персональні дані власника,
• передбачає можливість автоматизованої перевірки чинності документа і його належності власникові.

Підтвердження чинності COVID-сертифікатів здійснюється, зокрема, за ініціативою представників таких органів, підрозділів, осіб:

• органів, уповноважених здійснювати контроль за дотриманням обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні, – у випадку контролю використання COVID-сертифікатів під час дії карантину або обмежувальних заходів, пов’язаних із поширенням COVID-19;
• органів державної влади, органів місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб – у випадку використання COVID-сертифікатів для здійснення заходів (провадження діяльності) без застосування обмежень, встановлених до відповідного рівня епідемічної небезпеки.

Постановою КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» визначено правила контролю за дотриманням обмежувальних протиепідемічних заходів.

Такий контроль здійснюється:

• на вулицях,
• у парках,
• в інших громадських місцях (громадських будинках і спорудах, закладах громадського харчування, розважальних закладах (нічних клубах),
• у громадському транспорті тощо.

Контроль здійснюють:

• працівники Національної поліції,
• працівники Національної гвардії,
• посадові особи, уповноважені органами місцевого самоврядування.

Вони мають право проводити вибіркову перевірку документів, які:

• посвідчують особу,
• підтверджують громадянство чи її спеціальний статус,
• підтверджують вакцинацію від COVID-19,
• підтверджують негативний результат тестування,
• підтверджують одужання особи від зазначеної хвороби.

Право поліції перевіряти COVID-сертифікати

Перевірка здійснюється у випадках, коли це є підставою для незастосування обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених для відповідних рівнів епідемічної небезпеки.

Тобто повноваження поліцейських перевіряти документи про вакцинацію передбачені підзаконними нормативними актами – постановами уряду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України

органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Стаття 32 Закону «Про Національну поліцію» дає поліцейським право вимагати в особи надання документів, що:

• посвідчують особу,
• підтверджують відповідне право особи (наприклад, право на керування транспортним засобом) у відповідних випадках.

Ковід-сертифікати до таких документів не належать.

Тобто спосіб, яким представникам правоохоронних органів надано повноваження перевіряти COVID-сертифікати, не відповідає Конституції та законам України. Ці повноваження передбачено не законом, а підзаконним нормативним актом.

Водночас зазначені постанови уряду є чинними на сьогодні.

Наприклад, постанова КМУ № 1236 оскаржена до адміністративного суду, але у частині заборони працювати навчальним закладам під час карантину.

Вимога надати COVID-сертифікати є розголошенням медичної таємниці?

Наступне питання полягає в тому, чи не є вимога надати COVID-сертифікати розголошенням медичної таємниці особою.

МОЗ інформує, що згідно зі статтею 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» пацієнт має право на таємницю про:

• стан свого здоров’я,
• факт звернення за медичною допомогою,
• діагноз,
• відомості, отримані під час його медичного обстеження.

«Медична таємниця поширюється на звернення до лікаря чи діагноз, а у документах про вакцинацію цих відомостей немає», – йдеться у повідомленні МОЗ.

Міністерство охорони здоров’я вважає, що правоохоронці під час перевірок дотримання карантинних правил можуть вимагати у громадян надання COVID-сертифікатів, не порушуючи при цьому закону.

Однак необхідно наголосити на тому, що результат тесту на коронавірус є відомостями, що отримуються при медичному обстеженні.

Тобто результат тесту на коронавірус належить до медичних документів, що становлять лікарську таємницю.

Тому вимога правоохоронців надати його є втручанням в право іншої особи на таємницю про стан свого здоров’я та розголошенням медичної таємниці особою.

Одночасно документ в електронній формі, що підтверджує вакцинацію від COVID-19, не містить даних про:

• факт звернення до лікаря за медичною допомогою,
• діагноз,
• відомості, отримані під час медичного обстеження.

Таким чином, перевірка правоохоронцями сертифіката про вакцинацію від коронавірусу не є втручанням в право іншої особи на таємницю про стан свого здоров’я та не є розголошенням медичної таємниці особою.

Однак наказ МОЗ та п. 18 постанови КМУ № 1236 суперечать Конституції України та іншим законам України у частині повноважень поліцейських перевіряти:

• COVID-сертифікати;
• результати ПЛР-тестів та довідки про одужання.

Можливості судового захисту порушених прав невакцинованих осіб

Київ увійшов до «червоної» зони карантину з 1 листопада. Для користування благами цивілізації потрібен COVID-сертифікат. За перші тижні дії обмежень «червоної» зони карантину у Києві правоохоронці перевірили вже понад 3,2 тис. транспортних засобів.

Відомо, що у період із 1 до 13 листопада поліція провела 6 276 перевірок бізнесу та транспорту і склала:

• 69 адмінпротоколів за результатами перевірок бізнесу,
• 54 адмінпротоколи за порушення карантину в транспорті.

На порушників карантинних обмежень чекають штрафи за порушення ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей»:

• для громадян – від 17 тисяч до 34 тисяч гривень,
• для посадових осіб – від 34 тисяч до 170 тисяч гривень.

Тож питання оскарження таких штрафів набуло неабиякої актуальності.

Важливо зазначити, що стаття 44-3 КУпАП не визначає конкретних правил карантину, за порушення яких настає відповідальність. Такі правила встановлюються відповідними актами законодавства.

Оскільки ця норма носить бланкетний характер, то в протоколі обов’язково повинно бути зазначено:

• яку конкретно заборону порушила особа, щодо якої складено протокол;
• яким пунктом якого нормативно-правового акта ця заборона встановлена.

Наприклад, відповідно до пункту 15 Постанови КМ України № 641 під заборону, зокрема, підпадало приймання відвідувачів суб’єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення. Тільки за ці дії особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності.

Особливістю розгляду такої категорії справ є те, що вони не переглядаються в касаційному порядку Верховним Судом, тому апеляційний суд є судом останньої інстанції.

Аналіз судової практики щодо притягнення до відповідальності за порушення карантинних обмежень свідчить про таке:

• ймовірність накладення штрафів існує,
• залежно від обставин справи суд може винести усне попередження,
• або скасувати штраф та звільнити від покарання за адміністративне правопорушення через малозначність порушення.

Судова практика за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення

Якщо говорити про позитивний сценарій, то справи про притягнення до відповідальності за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення зазвичай закінчуються:

• закриттям провадження у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (постанова від 30.11.2020 № 405/4290/20, Кропивницький апеляційний суд);
• поверненням матеріалів на доопрацювання (постанова від 22.10.2020 № 582/688/20, Недригайлівський районний суд, постанова від 17.09.2020 № 553/1333/20, Ленінський районний суд м. Полтави, постанова від 05.12.2020 № 638/15733/20, Дзержинський районний суд м. Харкова);
• звільненням від адміністративної відповідальності (постанова від 01.12.2020 № 759/16670/20, Київський апеляційний суд).

Притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП починається зі складання протоколу про адміністративне правопорушення. Вказані протоколи мають право складати уповноважені на те посадові особи:

• органів внутрішніх справ,
• органів охорони здоров’я,
• органів державної санітарно-епідеміологічної служби,
• уповноважені на те виконавчими комітетами сільських, селищних, міських рад.

З аналізу судової практики випливає, що протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 44‑3 КУпАП здебільшого складають саме працівники поліції.

Розглядаючи справу, суддя повинен, зокрема, з’ясувати:

• чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення,
• чи можна за допомогою такого протоколу й доданих до нього матеріалів встановити наявність у діях відповідної особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Випадки, у яких судді доходять висновку про неправильність складання протоколу за ст. 44-3 КУпАП та про неможливість правильно встановити фактичні обставини справи

1. У протоколі неправильно вказано суть адміністративного правопорушення

Наведемо перелік постанов, у яких судді доходили висновку про неправильне формулювання суті адміністративного порушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП:

• постанова судді Деснянського районного суду м. Києва від 27.03.2020;
• постанова судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2020;
• постанова судді Вишгородського районного суду Київської області від 25.03.2020;
• постанова судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2020.

2. До протоколу не долучено достатніх доказів

Наведемо перелік постанов, у яких судді доходили висновку щодо недостатність доказів для встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП:

• постанова судді Тетіївського районного суду Київської області від 24.03.2020;
• постанова судді Обухівського районного суду Київської області віл 25.03.2020;
• постанова судді Святошинського районного суду м. Києва від 27.03.2020.

3. Протокол складено щодо особи, яка не може нести відповідальність за порушення ст. 44‑3 КУпАП

Наведемо приклади постанов суддів у таких справах:

• постанова судді Зарічного районного суду м. Суми від 24.03.2020;
• постанова судді Волноваського районного суду Донецької області від 30.03.2020.

У випадку встановлення вказаних порушень судді діють в один зі способів:

1. Закривають провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв’язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.
2. Скеровують адміністративний матеріал за протоколом про адміністративне правопорушення до органів поліції для належного оформлення.

На нашу думку, скерування матеріалів справи для належного оформлення є не зовсім правильним рішенням судді, оскільки норми КУпАП не дозволяють скеровувати матеріали справи для належного оформлення, а норми п. 7 розділу ІІ Інструкції № 1376 – вносити зміни до протоколу після його складання.

У випадку неналежного складання працівниками поліції протоколу та недолучення до нього достатніх доказів рекомендуємо подавати до суду клопотання про закриття провадження у справі (або скерування адміністративного матеріалу для належного оформлення), у яких звертати увагу судді на зазначені недоліки.

Для збільшення своїх шансів на перемогу в справі рекомендуємо звертатись до компетентних адвокатів, які зможуть правильно підготувати необхідні процесуальні документи та донести до судді правову позицію у справі.

Чи вимагають COVID-сертифікат за кордоном?

В Італії посилено відповідальність за порушення режиму карантину (штраф до 4000 євро). До порушників також може бути застосовано 30-денну заборону на «будь-яку активність», можуть вилучатися транспортні засоби; підприємствам – припинення діяльності на 5-30 днів. Порушників карантину чекають не тільки штрафи, але й прокльони в соцмережах та образливі слова з вікон.

В Ізраїлі встановлено штраф за порушення режиму карантину (близько 1400 дол. США).

У Греції запроваджуються жорсткіші штрафи для порушників – до 300 євро – та вилучення номерних знаків.

У Йорданії порушники правил карантину повинні сплатити штраф у сумі від 20 йорданських динарів до 50 динарів. У випадку, якщо порушник вчасно не сплатив перший раз штраф упродовж тижня, на нього накладається штраф у сумі від 100 йорданських динарів до 200 динарів та заклад, в якому зафіксовано порушення карантину, буде зачинено на два тижні.

У Канаді запроваджено заборону у м. Торонто перебувати в публічних місцях на відстані менш ніж 2 метри. Виняток передбачено лише для осіб, які мешкають разом. Штраф за невиконання становить до 5 тис. канадських доларів.

У Катарі посилено відповідальність за порушення законодавства країни у сфері боротьби з інфекційними захворюваннями: порушення правил ізоляції та карантину осіб, а також порядку поховання інфікованих тіл каратиметься ув’язненням строком до трьох років та/або штрафом до 55 000 дол. США, порушення законодавчих вимог стосовно вакцинації каратиметься ув’язненням до одного місяця та/або штрафом до 2740 дол. США.