ВАКС vs експертиза — блог адвоката Семена Ханіна

Відмовляючи в задоволенні скарги на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи у кримінальному провадженні, слідчий суддя ВАКС зазначив таке:

«Оцінюючи ці доводи сторони захисту, слідчий суддя враховує, що ці твердження повинні спиратися на певні об’єктивні дані. Проте захисники підозрюваного на обґрунтування цих доводів не посилаються на конкретні обставини, які б очевидно викликали б сумнів в достовірності інформації, зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД. Тобто слідчий суддя доходить висновку, що стороною захисту під час звернення до детектива з клопотанням про проведення слідчих дій (призначення експертизи) не доведено існування обґрунтованих сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, а їх доводи є припущеннями, які нічим не підтвердженні (вказана позиція узгоджується також із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 7 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19).

Додатково слідчий суддя зазначає, що для перевірки доводів захисту щодо їх сумніву в автентичності відображеної у протоколах НСРД інформації потрібно перевірити її на невідповідності, що могли би свідчити про ознаки монтажу, непослідовність інформації, наявність неприродних пауз чи переривань, невідповідність мімік осіб, звукового ряду, що на етапі розгляду цієї скарги є неможливим з огляду на докази, надані сторонами.

Також, на переконання слідчого судді, неспроможним є посилання захисту як на підставу для призначення детективом експертизи на відсутність у протоколах НСРД повних ідентифікаційних ознак / технічних характеристик технічних засобів, за допомогою яких були записані цифрові файли, оскільки відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, тому їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17)».

На мій погляд, ці тези досить спірні.

Перше.

У постановах Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17  та від 7 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, на які посилається слідчий суддя, зазначено таке: «Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу».

Однак висновки суду касаційної інстанції, на які посилається слідчий суддя, стосуються оцінки доказів судом під час розгляду справи по суті з метою винесення вироку та вирішення питання про доведеність вини особи.

Слідчий суддя ж вирішує процесуальні питання, які стосуються досудового слідства, з метою забезпечення дотримання процесуальних прав сторін.

Водночас, на мій погляд, він повинен вирішувати не питання, може чи не може певний процесуальний документ надалі бути використаний як доказ, а чи є підстави для проведення експертизи з метою перевірки допустимості цього процесуального документа та дотримання засад забезпечення права на захист і змагальності.

Саме тому використання практики касаційної інстанції в цьому випадку недоречне.

Друге.

Щодо доведення існування обґрунтованих сумнівів.

У постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, на яку посилається слідчий суддя, зазначено таке: «Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі».

Сторона захисту у справі в ВАКС якраз подала висновок технічного спеціаліста, з якого випливала можливість технічного втручання в запис і його редагування. Але, на жаль, слідчий суддя використовує тільки частину вказаної цитати з постанови ВС – «не доведено існування обґрунтованих сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, а їх доводи є припущеннями, які нічим не підтвердженні», забуваючи про іншу частину – «або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі».

Третє.

Слідчій суддя зазначає, що «для перевірки доводів захисту щодо їх сумніву у автентичності відображеної у протоколах НСРД інформації потрібно перевірити її на невідповідності, що могли б свідчити про ознаки монтажу, непослідовність інформації, наявність неприродних пауз чи переривань, невідповідність мімік осіб, звукового ряду, що на етапі розгляду цієї скарги є неможливим з огляду на докази, надані сторонами».

Знов ж таки, важко погодитися з цією тезою, адже таку перевірку якраз і в змозі зробити саме експерт. І саме на цій стадії (досудового слідства) призначення експертизи можливе. Водночас аудіо-, відеозаписи можуть не містити явних та очевидних ознак втручання в їх зміст, що виявляються шляхом їх прослуховування чи перегляду.

Четверте.

Щодо відсутності у протоколах НСРД повних ідентифікаційних ознак.

У постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, на яку посилається слідчий суддя, зазначено таке: «Захисник вважає, що підставою для визнання недопустимим цього доказу (протоколів НСРД) є відсутність в протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації за допомогою цих технічних засобів зафіксовані телефоні розмови, найменування та серійного номера спецтехніки підрозділу УОТЗ ГУНП, а також даних про носії інформації, на які були записані телефонні розмови, та належне упакування додатка до нього – CD-диска. Доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно з ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки – устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці».

На що треба звернути увагу. У справі, що розглядає ВС, захист тільки за відсутності в протоколі НСРД певних відомостей звертається до суду з проханням визнати його недопустимим доказом. У справі, що розглядалася у ВАКС, захист намагається призначити експертизу саме на досудовому слідстві, спираючись як на одну із багатьох підстав на відсутність в протоколі НСРД певних відомостей.

І як вишенька на торті, цитата з постанови Верховного Суду від 7 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, на яку посилається слідчий суддя: «Крім того, кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін в кримінальному провадженні, де в ст. 266 КПК встановлено вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду з клопотанням про витребування та дослідження».

А ми якраз за наявності висновку спеціаліста, тобто за наявності обґрунтованих підстав, звертаємось до слідчого судді зі скаргою на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи у кримінальному провадженні. Щоб використати процесуальні права, які не були реалізовані стороною захисту у справі, що переглядалася Верховним Судом.

Шановні колегії.

Хочу також звернути увагу на таке. Зовсім не зрозуміло, коли ВАКС, НАБУ та САП заперечують саме проти призначення експертиз стороною захисту, зокрема на досудовому слідстві. (Причому детективи на досудовому слідстві призначають та проводять експертизі, які вони вважають за потрібне.) На мій погляд, якщо ми намагаємось уникнути звинувачень в обвинувальному ухилі та з огляду на численні рішення ЄСПЛ, захист і сторона обвинувачення повинні мати рівні можливості в цьому питанні.