Санкційний комплаєнс: як запобігти проблемам? Учасники конференції «Бізнес vs Санкції» поділились досвідом

Друга сесія конференції «БІЗНЕС VS САНКЦІЇ» була присвячена санкційному комплаєнсу, модератором сесії стала Олена СУКМАНОВА, партнер Sayenko Kharenko.

Учасники сесії:

• Іван БІЛАНЮК, голова практики міжнародних спорів та практики міжнародної торгівлі, партнер Dinsmore & Shohl LLP (Вашингтон, США)
• Олена ПОЛЯНЧУК, заступник голови правління, начальник юридичного департаменту АТ «УкрСиббанк», член ради НАБУ
• Станіслав КОВАЛЕНКО, директор із комплаєнсу та захисту даних авіакомпанії «МАУ»
• Ангеліна ЧАЧУНА, комплаєнс-офіцер ТОВ «Метінвест Холдинг»
• Юлія СУХА, адвокат, доцент кафедри інтелектуальної власності, інформаційного та корпоративного права Львівського національного університету ім. Івана Франка

Санкційний комплаєнс та США

Іван БІЛАНЮК, голова практики міжнародних спорів та практики міжнародної торгівлі, партнер Dinsmore & Shohl LLP (Вашингтон, США), розповів про американські перспективи санкційного комплаєнсу.

Насамперед спікер назвав основні державні органи США, які наглядають за виконанням санкцій та експортним контролем:

Мінфін США, Міністерство торгівлі, Держдепартамент, Управління контролю за іноземними активами, Бюро промисловості та безпеки, Директорат контролю за торгівлею оборонних товарів тощо.

Як зазначив пан Біланюк, мета діяльності державних органів – створити атмосферу співпраці з бізнес-сектором. Засоби для цього – комунікації та публікація документів із рекомендаціями, а також – політика стимулювання бізнесу до співпраці (добровільне саморозкриття порушень та нова опція – повідомлення про порушення інших осіб).

Також спікер відзначив “охолоджувальний ефект”, коли після звірств у Бучі та звільнення Херсону американські компанії самостійно зменшують співпрацю з бізнесом із росії, не маючи бажання мати з нею щось спільне. До того ж витрати на комплаєнс також здійснюють охолоджувальний вплив на співпрацю з російським бізнесом, зауважує Іван Біланюк.

За його словами, рекомендації щодо комплаєнсу від Мін’юсту США (оновлені в березні 2023 року) допомагають прокурорам та дають уявлення про те, як компанії повинні оцінювати свою систему комплаєнсу, визначають три фундаментальні питання:

• чи добре розроблена система;
• чи забезпечена система ресурсами та повноваженнями для ефективного функціонування;
• чи справді працює на практиці.

 

Рекомендації від OFAC були опубліковані у травні 2019 року під назвою «Рамка дотримання зобов’язань щодо комплаєнсу». Цей документ описує основні елементи ефективної системи комплаєнсу:

• зобов’язання керівництва,
• оцінка ризику,
• внутрішній контроль,
• тестування та аудит,
• навчання.

Також пан Біланюк назвав 10 основних причин порушень у цій сфері:

1. Відсутність офіційної системи комплаєнсу
2. Неправильне тлумачення або нерозуміння застосування правил
3. Сприяння трансакціям іноземних осіб
4. Експорт або реекспорт товарів, технологій чи послуг
5. Використання фінансової системи США
6. Помилки, пов’язані з фільтрами перевірки санкцій
7. Відсутність належної перевірки клієнтів/замовників
8. Децентралізовані функції комплаєнсу та непослідовне застосування системи комплаєнсу
9. Використання нестандартних платіжних/комерційних практик
10. Відповідальність окремих працівників або керівників

Санкції та фінмоніторинг: що змінилося в роботі банків

Олена ПОЛЯНЧУК, заступник голови правління, начальник юридичного департаменту АТ «УкрСиббанк», член ради НАБУ, зупинилась на головних змінах у банківській сфері за ці півтора року. Вона зауважила, що основний закон про санкції, який діє з 2014 року, помітно оновився останнім часом.

Санкції Україна імплементує дуже широко: є індивідуальні санкції проти фізичних та юридичних осіб, секторальні санкції проти країн та проти певних секторів.

За словами пані Олени, момент імплементації санкцій болючий в будь-який банківській установі. Також вона звернула увагу на такий робочий момент: санкційні списки публікуються у форматі  pdf або doc, і перша проблема – це  занести цю інформацію в системи банку, для цього потрібен інший формат (одні банки вносять вручну, інші винайшли певні механізми). Але головне – це час.

Санкції запроваджуються одразу, а фінансова установа потребує часу на зазначені вище дії, наголошує пані Полянчук.

Пані спікерка навела приклад інших країн, коли на запровадження санкції дається 2 дні, і якщо банківська установа провела трансакції в цей час, це не вважається порушенням і може бути пояснено банком.

Говорячи про перспективи, представниця банківської системи зауважила, що в липні були прийняті зміни до законодавства про санкції та протягом 6 місяців має бути зроблений відкритий публічний державний реєстр санкцій, де буде зібрана вся інформація. Звісно, потрібен буде час, щоб навчитись працювати з таким реєстром.

“Від середини 2022 року ми почали відстежувати кейси, які відбуваються в санкційному полі проти рф, білорусі та інших санкційних країн в юридичній площині, судовій та регулятивній. Ми розбираємо кожен кейс, аргументи сторін, розвиток, вплив, фінал. З огляду на цей досвід важливо в нашій країні також ініціювати дослідження best practice. Щоб розуміти, що робити, щоб не допустити повторно певного порушення”, – наголосила пані Олена. Також вона зауважила, що нині є великий перелік індикаторів сумнівності, але вони виписані нечітко, через це важко зробити автоматизацію цього переліку.

Санкційні контрагенти

Про систему санкційного моніторингу в компанії та санкційний комплаєнс контрагентів докладно розповів Станіслав КОВАЛЕНКО, директор із комплаєнсу та захисту даних авіакомпанії «МАУ».  Починаючи свою доповідь, пан Станіслав надав перелік ресурсів, українських і міжнародних, за допомогою яких можна відстежувати санкційні зв’язки. Проте, на його думку, все одно в певних моментах потрібно передивлятись окремо зв’язки з підсанкційними особами через відкриті реєстри. Це дуже працезатратна робота, проте вкрай важлива.

Критерії, за якими визначають, чи співпрацювати з компанією, дуже важливі, наголошує пан доповідач і наводить два підходи: формальний та розширений. Перший підхід ґрунтується на наявності/відсутності в санкційних списках. А інший передбачає розширені критерії та виключає співпрацю з контрагентами, які співпрацюють із пов’язаним з рф бізнесом. Для цього випадку пан Станіслав радить звернути увагу на постанову КМУ № 187 від 3 березня 2022 року – там встановлені деякі критерії, які можна застосувати як тригери. Наприклад, ви не можете виконувати зобов’язання перед українською юрособою, якщо вона є кредитором, а її бенефіціаром є рф на 10 і більше відсотків.

Ще питання для роздумів ставить Станіслав Коваленко: чи можемо ми співпрацювати з компанією, де бенефіціаром на 20% є колишній громадянин рф? Не секрет, що зараз вони почали активно змінювати громадянство.

“Такі критерії потрібно проговорювати з керівництвом, бо є бізнеси, де важко навіть знайти альтернативу”, – зазначає пан доповідач.

До того ж додатково радимо подивитись трансляцію, де пан Станіслав відповідає на запитання щодо можливого перевезення громадян рф та санкційних осіб.

Комплаєнс-ризики

Доповідь про санкційні та інші комплаєнс-ризики сучасного українського бізнесу зробила Ангеліна ЧАЧУНА, комплаєнс-офіцер ТОВ «Метінвест Холдинг», яка передусім дала такі рекомендації бізнесу:

• автоматизація,
• ефективні команди комплаєнсу,
• не ходити серед сірих крапель.

“В один момент ми заблокували 4,5 тис. контрагентів”, – наголосила пані Чачуна.

Говорячи про заборону бізнес-операцій з рф/рб, пані спікерка зазначила, що “Метінвест” відмовився від:

покупців:

• резидентів рф/рб;
• компаній, які мають акціонерів рф/рб;
• чиї кінцеві отримувачі є резидентами рф/рб;

постачальників:

• резидентів рф/рб;
• які мають акціонерів рф/рб;
• які пропонують продукцію виробництва рф/рб.

Натомість компанія  зосередились на пошуку:

•  альтернативних постачальників вугілля, коксу, мастил, слябів, запчастин, феросплавів тощо;
• альтернативних ринків збуту;
• альтернативних перевізників та логістичних маршрутів.

За інформацією пані Ангеліни, “Метінвест” з обережністю ставиться до покупців та постачальників:

– які мають бізнес в рф/рб;

– які мають партнерів/проєкти в рф/рб;

– з країн СНД (оскільки більшість із них має бізнес в рф та/або логістику через рф);

– які включені до переліку спонсорів війни (НАЗК).

На тимчасово окупованих росією територіях України можна назвати ризикованих контрагентів, які:

• здійснили автоматичну перереєстрацію на ТОТ по законодавству рф;
• здійснили добровільну реєстрацію компаній на ТОТ з метою збереження бізнесу/майна;
• підтримують дії рф (спонсорування та надання матеріальних цінностей військовим рф);
• здійснюють експорт та імпорт продукції з/до рф після 24.02.2022.

Можливі наслідки:

• високі репутаційні ризики в разі співпраці з такими контрагентами;
• кримінальні провадження за фактом опосередкованого фінансування тероризму;
• визнання в майбутньому договорів із контрагентами з реєстрацією на ТОТ нікчемними (наразі така практика відсутня).

На завершення доповіді пані спікерка повторила слова, з яких почала розповідь, але вони мають значення для всього бізнесу в Україні:

“Війна закінчиться, буде перемога і буде очевидно, хто і яким чином проходив проміж цих сірих крапельок”.

Корпоративне структурування

Юлія СУХА, адвокат, доцент кафедри інтелектуальної власності, інформаційного та корпоративного права Львівського національного університету ім. Івана Франка, розповіла про превентивні заходи з мінімізації санкційних ризиків. Насамперед пані спікерка звернула увагу на наявні механізми перевірки зв’язків санкційних осіб.

Але головним у доповіді став пошук відповіді на запитання: чи можливе корпоративне структурування зараз як засіб мінімізації корпоративних ризиків?

За словами пані Юлії, досить багато  випадків, коли укладались договори купівлі-продажу корпоративних прав до 3 березня 2022 року, таким чином виводились російські бенефіціари.

Постановою КМУ № 187 від 3 березня 2022 року було заборонено відчуження корпоративних прав на користь осіб, пов’язаних з рф.

Додатково пані спікерка звернула увагу на нюанс ч. 13 ст. 36 Закону України «Про ринки капіталів та організовані товарні ринки», де зазначається таке:

правочини щодо фінансових інструментів, вчинені за участю, від імені та/або на користь осіб, до яких застосовано санкції відповідно до Закону України «Про санкції», а також правочини щодо цінних паперів, емітентами яких є такі особи, є нікчемними.

Юлія Суха  навела показовий приклад із судової практики (справа № 991/6606/22, постанова Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду):

“76. Правочини щодо фінансових інструментів, вчинені за участю, від імені та/або на користь осіб, до яких застосовано санкції відповідно до Закону про санкції, а також правочини щодо цінних паперів, емітентами яких є такі особи, є нікчемними (абзац 2 частини 13 статті 36 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» в редакції станом на 05.08.2021 [наступна редакція від 13.04.2022]).

80. <…> Рішенням РНБО від 18.06.2021 (введеним в дію Указом Президента України від 24.06.2021 No 266/2021) санкцію у вигляді блокування активів застосовано, у тому числі, до: (1) ОСОБА_2 , (2) компанії Лімпієза Лімітед, (3) Корпорації Авісма (позиція 535 Додатку No 1, позиції 526 та 530 Додатку No 2 до рішення РНБО).

82. При цьому у правочині корпорація “Авісма” відігравала роль продавця акцій, емітентом яких була компанія “Лімпієза Лімітед”.

83. Таким чином, станом на дату укладення правочину, з огляду на його сторони та предмет, а саме відчуження підсанкційною особою (корпорація “Авісма”) акцій емітента цінних паперів (компанії “Лімпієза Лімітед”), який також є підсанкційною особою, цей правочин є нікчемним в силу прямої вказівки на це в законі”.

З цього пані доповідачка робить висновок, що:

1) суд під час вирішення цієї справи не може вважати правочин таким, що породжує будь-які правові наслідки;

2) держава Україна не надає такому правочину правового захисту.

Відповідаючи на запитання, поставлене на початку доповіді, пані Юлія Суха підсумовує, що корпоративне структурування може застосовуватись, але необхідно враховувати всі нюанси.