Питання інвестиційного арбітражу – у фокусі уваги учасників третьої сесії ІІ Ukranian Arbitration Forum

Продовжує роботу ІІ Ukranian Arbitration Forum, учасники профільної сесії якого обговорили проблемні питання інвестиційного арбітражу. Дискусію модерувала Оксана Варакіна, радник EQUITY.

Юрисдикційні питання інвестиційних арбітражів

Ніхіл Гор, партнер Covington & Burling (США), під час свого виступу торкнувся юрисдикційних питань інвестиційних арбітражі. Зокрема, він підкреслив, що з метою визначення юрисдикції необхідно встановити, чи мали місце:

• делегування повноважень;
• корупція.

Водночас із висновками щодо наявності корупційних проявів не слід поспішати. Необхідно дослідити всі ознаки нелегітимної поведінки суб’єктів прийняття рішень. Також слід визначити, яким є статус інвестора в державі і хто відповідає за ведення інвестиційної діяльності. Тобто потрібно провести розслідування за відповідними критеріями, деталі мають значення. Базельський інститут управління працює з компаніями з метою запобігання корупційним проявам.

Важливим, за висновками експерта, є дослідження доказової бази і залучення компетентних експертів. Треба також аналізувати контекст ситуації, зокрема:

• чи були ознаки, що свідчать про намір скоїти злочин;
• чи були можливості запобігти злочинам;
• якого роду інвестиції плануються, хто з вами, які результати ви очікуєте;
• необхідно враховувати можливість заангажованості посадових осіб.

Виконання рішень міжнародних арбітражів

Про виклики, пов’язані з виконанням рішень проти держави, розповів учасникам форуму Всеволод Волков, партнер EVERLEGAL. Зокрема, він розповів про особливості виконання арбітражних рішень ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes), а також інших міжнародних арбітражі. Спікер наголосив на тому, що рішення ICSID мають виконуватися автоматично. Це передбачено Вашингтонською конвенцією 1965 року. Виконання ж рішень інших міжнародних арбітражі підлягає визнанню національними судами.

Спікер зауважив:

“Навіть якщо національний суд надав дозвіл на виконання рішення арбітражного суду, це тривалий процес”.

Фактично єдиний спосіб виконати такі рішення – це «потрапити» під бюджетні програми. Одна з них – загальна, яка передбачає відшкодування шкоди за незаконні дії органів державної влади. Інша – програма Міністерства юстиції України, з якої списуються кошти на виконання рішень проти України. Але доповідач підкреслив, що у 2021 році в межах цієї програми виділено лише 577 млн грн.

Загалом Всеволод Волков зазначає:

“Чим агресивніше себе поводить інвестор, тим менше шансів отримати відповідне відшкодування”.

Екстрений арбітраж – який він?

Юрист із міжнародного арбітражу, адвокат (Швейцарія) Анастасія Дульська підняла тему екстреного арбітражу. Вона зазначила, що це достатньо дієвий тимчасовий механізм вирішення спорів між інвестором і державою. Особливістю у таких спорах є те, що з інвесторами необхідно терміново пропрацювати захисні механізми.

Насамперед, зважаючи на брак часу, необхідно потурбуватися про документи. А обираючи юрисдикцію, варто пам’ятати про таке:

інвестор буде шукати максимум рішень та найкращий інвестиційний режим, отже, юрисдикція має бути якомога більш практичною.

Важливим є те, що під час здійснення екстреного арбітражу залучаються арбітри, які визначають достатність доказової бази. Крім того, такі арбітри повинні визначити, чи будуть тимчасові заходи пропорційними.

“Належна організація такої процедури – запорука ефективності”, – підсумувала пані Дульська.

Що таке “публічний порядок”?

Марина Рященко, адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери», висвітлила питання застосування національними судами категорії «публічного порядку». Вона відзначила, що хоча ця категорія є підставою для відмови у виконанні рішення міжнародного арбітражу, законодавче визначення цього поняття відсутнє. Посилаючись на конкретні приклади з національної судової практики, доповідачка розглянула випадки, коли під публічним порядком розуміються:

• суверенні повноваження держави;
• санкції, застосовані до національних підприємств;
• пріоритет загальнодержавних інтересів над приватними.

На останок спікерка підкреслила:

поняття «публічний інтерес» є гнучке, тому необхідно сформувати більш чітку судову практику з цього питання.

Нові інвестиційні позови

Про нові інвестиційні позови проти України розповіла Ксенія Корюкалова, старший юрист ЮФ Aequo, адвокат. Вона назвала їх індикаторами системних проблем бізнес-середовища. За інформацією доповідачки, зараз Україна бере участь щонайменше в 10 арбітражних процесах. З них тільки в 2021 році ініційовано 4 спори. Крім того, цього року було винесено 2 арбітражні рішення проти України.

Новою категорією інвестиційних спорів із Україною є спори щодо інвестування в галузь відновлюваної енергетики. За словами спікерки,

ситуація сумна, оскільки це перспективна галузь.

Водночас зниження “зеленого” тарифу та введення нових правил у цій галузі призвело до збільшення таких спорів. На жаль, як зазначила Марина Рященко, Україна – не перша країна, яка проходить такий шлях, проте досвід інших країн не було враховано.

Основною причиною виникнення інвестиційних спорів є те, що інвестор не бачить інших ефективних способів захисту порушених прав.

Шлях до мінімізації негативних явищ:

• необхідно дотримуватися гарантій, наданих інвесторам;
• політика держави має бути спрямована на підтримання послідовного діалогу з інвесторами.

Due diligence

Доменіко Ді П’єтро, партнер GST (Великобританія, США), Андрій Чорноус, радник Hillmont Partners – презентували спільну доповідь про захищеність прав інвесторів у правовому полі. Вони розповіли про процедуру due diligence («належна обачність»).

Ця процедура передбачає:

• детальну незалежну перевірку об’єкта інвестування,
• вона здійснюється від імені інвесторів для формування в них об’єктивного уявлення про об’єкт інвестування.

Така перевірка містить оцінку інвестиційних ризиків, повне дослідження діяльності компанії, комплексну перевірку фінансового стану та становища на ринку. Загалом становить систему заходів, спрямованих на всебічну перевірку законності та комерційної привабливості планованої угоди, інвестиційного проєкту. Доповідачі відзначили важливість стабільної правової бази, оскільки

“інвестор не прийде туди, де є  ворожнеча”.

Також доповідачі розкрили поняття FET standart («стандарту справедливого ставлення»), його значення та наслідки порушення.

Загалом, за висновками спікерів:

права інвесторів в Україні – це дуже гостра тема, яка потребує детального осмислення та обговорення.

Читайте також: Ганна Тищенко розповіла про критерії відбору зовнішніх радників для міжнародних інвестиційних арбітражів.