Правові та етичні проблеми постмортальної репродукції в умовах воєнного стану

Ольга Данченко, адвокат

Юлія Левчук, нотаріус

«Загальна Декларація про біоетику та права людини», прийнята резолюцією Генеральної конференції ЮНЕСКО 19 жовтня 2005 р., закликала законодавців усіх рівнів розвивати дослідження етичних проблем і вживати відповідних заходів у зв’язку з наслідками науково-технічного прогресу та, зокрема, застосуванням новітніх біо- та медичних технологій. Однією із таких сфер, яка потребує нагального регулювання, є розпорядження кріоконсервованим біологічним матеріалом після смерті пацієнтів, тобто постмортальна репродукція. Адже сучасна медична наука із розвитком методу кріоконсервування репродуктивних клітин (гамет) та ембріонів дає можливість зачаття і народження дитини після смерті одного чи обох біологічних батьків. Однак у світі досі відсутні єдині підходи щодо постмортального використання гамет та людських ембріонів із метою реалізації репродуктивних прав.

З початком повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України законодавча неврегульованість цього питання гостро і болюче постала для української правової системи та нотаріату. Зокрема, річ у тім, що до лав Збройних сил України постійно приєднується чисельна кількість призовників та добровольців, що стають на захист України, на превеликий жаль, в деяких випадках навіть і ціною власного життя. Тому представники закладів охорони здоров’я, хоч як це страшно констатувати, дедалі частіше отримують запити від пацієнток, чиї чоловіки загинули на війні, із наміром використати кріоконсервований біоматеріал, який зберігається у клініці. З іншого боку, деякі пари заздалегідь аналізують найгірший сценарій і намагаються задекларувати своє волевиявлення до від’їзду чоловіка на фронт. З цією метою вони звертаються до нотаріальних контор щодо оформлення будь-якої можливої та дозволеної законом «фіксації» волі особи щодо розпоряджання її біоматеріалом у випадку смерті.

І хоча чинне українське законодавство прямо не забороняє використання гамет померлих осіб, механізмів для реалізації прав на репродуктивне відтворення після смерті, воно, на жаль, не містить. На сьогодні інструкцією «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні», затвердженою наказом Міністерства охорони здоров’я України від 09.09.2013  № 787 (надалі – наказ № 787), передбачено лише знищення гамет та ембріонів після закінчення встановленого у відповідному договорі із закладом охорони здоров’я строку зберігання або використання гамет (не ембріонів) із науковою та клінічною метою. Тому, враховуючи, що проблематика постмортальної репродукції набула глобального характеру під час воєнного стану, клініки репродуктивної медицини та нотаріат намагаються знайти вихід із надзвичайної ситуації в індивідуальному порядку.

У цьому контексті хотілось би акцентувати на рекомендаціях Комітету з етики і права Європейської асоціації репродукції людини та ембріології ESHRE, виданих 21 серпня 2006 р.:

• (а) Згода на використання біоматеріалу після смерті має бути оформлена у письмовому вигляді до моменту кріоконсервації або початку циклу ДРТ.
• (б) У разі смерті одного з подружжя другий із подружжя повинен отримати детальну консультацію щодо використання замороженого біоматеріалу померлого чоловіка/дружини.
• (в) Має бути встановлено мінімальний строк в 1 рік перед початком використання біологічного матеріалу померлої особи.

Окрім того, Комітет ESHRE піднімає низку правових та етичних питань, які супроводжують процес постмортальної репродукції. А саме, чи можуть використовуватися гамети й ембріони без згоди біологічних батьків (адже людина передбачала ймовірність їх використання); чи входять до переліку осіб, які мають право скористатися замороженими гаметами чи ембріонами, всі близькі родичі першого ступеня спорідненості померлого або лише другий із подружжя; яким чином досягти належного балансу між повагою до автономії волі померлої особи та найвищими інтересами майбутньої дитини; чи мають право такі новонароджені діти успадковувати майно померлого тощо.

Як випливає із зазначених рекомендацій, під час вирішення подальшої долі заморожених гамет та ембріонів основоположна роль, безперечно, відводиться волевиявленню померлого, яка має бути формалізована у тому чи іншому вигляді, що матиме юридичну силу на випадок смерті пацієнта. Саме навколо форми такого розпоряджання серед українських юристів та нотаріусів відбуваються палкі дискусії.

Насамперед слід зауважити, що право на використання та розпоряджання біологічним матеріалом посмертно не може бути передано іншій особі шляхом видання нотаріально посвідченої довіреності: згідно зі ст. 248 ЦК України представництво за довіреністю припиняється у разі смерті особи, яка видала довіреність.

До проблематики розпоряджання біологічним матеріалом померлих осіб не можна застосувати і норми, які регулюють питання постмортальної трансплантології, оскільки згідно із ЗУ «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини» сфера дії закону не поширюється на трансплантацію статевих залоз, репродуктивних клітин та живих ембріонів, і вилучення органів, тканин та клітин у цьому нормативно-правовому акті регламентується виключно для трансплантації та/або виготовлення біоімплантів.

У проєкті ЗУ «Про застосування допоміжних репродуктивних технологій та замінне материнство», зареєстрованому у ВР України під № 6475-2, вноситься пропозиція, що в разі смерті, визнання померлим, визнання недієздатним пацієнта подружжя або одного із подружжя, репродуктивні клітини, репродуктивні тканини або ембріони яких кріоконсервовані, подальше використання такого біологічного матеріалу забороняється, якщо не існує письмового нотаріально посвідченого розпорядження (заяви) пацієнта. Посвідчення такого розпорядження (заяви) здійснюється в порядку, передбаченому законодавством для посвідчення заповітів.

Нагадаємо, що ЦК України розглядає заповіт як особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті. Українське законодавство передбачає можливість заповісти належні спадкодавцеві на момент смерті права та обов’язки, також у заповіті можна обумовити вчинення певних дій немайнового характеру, зокрема ЦК України окреслює вичерпний перелік конкретних дій, це стосується розпорядження особистими паперами, а також визначення місця і форми здійснення ритуалу поховання. На цьому все.

Посвідчення заповіту відбувається за чітко прописаною у законодавстві процедурою, з якої варто виділити такі ключові аспекти: заповіт завжди посвідчується у двох примірниках, один з яких зберігається в архіві того, хто його посвідчив. Після посвідчення заповіту є обов’язковою його реєстрація у Спадковому реєстрі.Щобільше, заповіт може бути скасований за бажанням заповідача шляхом подання відповідної заяви про скасування заповіту або ж шляхом посвідчення нового заповіту, який автоматично скасовує попередній заповіт.

Суттєвим критичним фактором, який, на наш погляд, зупиняє українську нотаріальну спільноту від посвідчення заповітів на розпорядження гаметами та ембріонами у випадку смерті особи, є відсутність механізму реалізації та виконання такого заповіту після смерті заповідача у зв’язку із відсутністю закріплення поняття правового статусу репродуктивних клітин та ембріонів. Український законодавець не визнає правоздатність ембріону, а отже, не надає йому статусу суб’єкта права. Наказ № 787 визначає, що гамети пацієнтів, репродуктивні тканини та ембріони є «біологічним матеріалом пацієнта/пацієнтів». Тому логічною видається думка про те, що репродуктивні клітини та ембріони є об’єктами права, хоча вони не входять до переліку об‘єктів цивільних прав, визначених ст. 177 ЦК (речі, зокрема гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні й нематеріальні блага). Беремо до уваги, що насамперед гаметам та ембріонам крізь призму потенційного народження майбутньої людини на законодавчому рівні має бути наданий  статус об’єктів прав, що мають особливі властивості, щоб уможливити реалізацію прав та обов’язків суб’єктів правовідносин із надання послуг допоміжних репродуктивних технологій.

Утім, своєю чергою, варто зазначити, що ані ЦК України, ані Порядок вчинення нотаріальних дій не містять прямої заборони на посвідчення заповіту щодо розпорядження кріоконсервованим біоматеріалом особи. Тому це питання залишається відкритим.

З огляду на недоліки вищезазначених механізмів врегулювання проблеми постмортальної репродукції деякими клініками репродуктивної медицини протягом останніх місяців були розроблені спеціальні форми договорів із пацієнтами, що містять умови використання кріоконсервованих біоматеріалів у випадку смерті. Альтернативним варіантом також є підписання  пацієнтами заяви-згоди щодо використання біоматеріалу у разі смерті. Важливий нюанс полягає в том, чи має така заява бути нотаріально завірена. Інколи практика складається таким чином, що подібні заяви підписуються у простій письмовій формі безпосередньо у присутності керівника закладу охорони здоров’я, оскільки військовозобов’язані особи вкрай обмежені у часі перед відбуттям на фронт або протягом короткої відпустки з передової.

Але станом на сьогодні схиляємось до думки, що право на  розпоряджання кріоконсервованим біоматеріалом у випадку смерті особи в умовах дефіциту нормативного регулювання цього питання варто оформлювати саме у формі  нотаріальної заяви на розпоряджання кріоконсервованими гаметами та ембріонами на випадок смерті. Попит на посвідчення такого роду заяв зростає постійно, тому нотаріуси на свій страх і ризик практикують саме такий спосіб врегулювання проблеми постмортального розпорядження замороженим біологічним матеріалом.

Утім, і тут є декілька аспектів, які варто було б врегулювати на законодавчому рівні для оптимізації процедури розпоряджанням біоматеріалом особи після її смерті. По-перше, хвилює те, що номенклатура справ нотаріуса не передбачає спеціального наряду для зберігання заяв, на яких засвідчено справжність підпису особи щодо розпоряджання її біоматеріалом після смерті, та документів, на підставі яких посвідчувались такі заяви (зокрема, паспорту особи) в архіві нотаріуса. Чому хвилює? А тому що оригінал такої заяви може бути втрачено і відновити його (отримати дублікат) просто не буде фізичної можливості, оскільки нотаріус не матиме у своєму архіві другого примірника заяви (на відміну від заповіту, процедура посвідчення якого, як вище зазначалося, передбачає наявність двох примірників, і  на кшталт наряду, де зберігаються заяви – згоди на виїзд дітей за межі України). По-друге, такі заяви не підлягають реєстрації у будь-якому спеціальному електронному реєстрі нотаріусом (на відміну від заповітів, які реєструються в Спадковому реєстрі), окрім Реєстру для вчинення нотаріальних дій (велика письмова книга, що ведеться від руки кожним нотаріусом із зазначення короткого змісту нотаріальної дії та реквізитів документа особи, за яким вона була встановлена), де відповідна особа, для якої вчинялась нотаріальна дія, ставить свій підпис, та Реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, куди вноситься інформація про використаний нотаріусом бланк для вчинення відповідної нотаріальної дії безпосередньо у день її вчинення. По-третє, у нашому законодавстві відсутній правовий механізм скасування будь-якої заяви, справжність підпису на якій засвідчено нотаріально, загалом, зокрема і заяви  на розпоряджання біоматеріалом у випадку, якщо особа передумала (знову ж таки, на відміну від заповіту, який можна скасувати), що є надзвичайно важливим фактором у сфері постмортальної репродукції.

І врешті-решт, коли клініка репродуктивної медицини не наважується знайти компроміс і порекомендувати пацієнтам скористатися одним із вищенаведених варіантів, залишається вирішення цього питання в судовому порядку, що, на жаль, є досить тривалим шляхом із невизначеними перспективами.

Отже,

щоб оперативно реагувати на виклики теперішніх часів повномасштабної війни, на наш погляд, оптимальним шляхом для регулювання постмортального використання кріоконсервованих гамет та ембріонів задля реалізації права родин військовозобов’язаних осіб на продовження роду є системне внесення поправок і змін до відповідних нормативно-правових актів України, що полягатимуть у:

• визначенні правового статусу репродуктивних клітин та ембріонів;
• чіткій регламентації переліку осіб, які матимуть право на використання біологічного матеріалу померлої особи;
• встановленні мінімального та максимального строку, упродовж якого дозволяється постмортальне розпорядження гаметами та ембріонами;
• розробці типових форм заяв пацієнта/пацієнтів, що підлягатимуть обов’язковому нотаріальному засвідченню перед процедурою консервації біологічного матеріалу та передбачатимуть умови його використання на випадок смерті;
• визначенні порядку вчинення нотаріальних дій в контексті засвідчення справжності підпису осіб на розпорядження їх біоматеріалом як окремої спеціальної дії із можливістю зберігання других примірників заяв в архіві нотаріуса;
• регламентації механізму скасування заяв на розпорядження біоматеріалом шляхом подання відповідної заяви нотаріусу, що посвідчував попередню дію.