Похідні позови: потрібний розвиток — блог Юлії Курило

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц вчергове підтверджено, що учасник ТОВ (незалежно від розміру частки) не має права звертатися до суду з позовом про визнання нечинним правочину, укладеного керівником товариства з перевищенням повноважень. При цьому аргументи залишаються незмінними:

• Учасник просить про захист власного корпоративного права на участь в управлінні товариством. У випадку нескликання загальних зборів право учасника брати участь в управлінні компанією суд не визнає порушеним, адже право зборів дати згоду на укладення правочину не є тотожним із правом учасника взяти участь у роботі зборів у разі їх скликання.
• Укладення виконавчим органом товариства договору з іншою особою без передбаченої статутом згоди вищого органу цього товариства може свідчити про порушення прав та інтересів самого товариства у його відносинах з іншою особою — стороною договору, а не корпоративних прав його учасника.
• Національне законодавство України також наголошує на наявності в особи права на звернення за захистом свого особистого права. Зокрема, стаття 16 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Так само і частина 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України містить положення, відповідно до яких юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Отже, належним позивачем у таких справах є юридична особа, права якої порушено, а не її учасник.

Що було визначного у справі № 522/22473/15-ц? Позивач — одноосібний власник частки у розмірі 100% статутного капіталу. Позивач наполягав, що якраз його корпоративне право є на 100% тотожним повноваженню органу управління товариством надавати попередню згоду на укладення правочину, адже від імені такого учасника оформлюється рішення одноособового учасника ТОВ. Директору необхідно було лише повідомити учасника про необхідність розглянути питання, яке, відповідно до законодавства та статуту, належить до виключної компетенції загальних зборів. Проте директор розпорядився майном товариства самостійно.

Суд, однак, своїй позиції вирішив не зраджувати, у задоволенні позову відмовлено. Тож сюрпризу майже не було… але не для уважного читача. З постанови Великої Палати у справі № 522/22473/15-ц випливає, що з жорсткого правила про захист прав товариства за позовом самого товариства, заявленого уповноваженим його органом, можуть бути винятки. І ці винятки виводяться з практики ЄСПЛ, яка, якщо підсумувати наведені та зацитовані в постанові Великої Палати судові рішення, допускає ігнорування статусу юридичної особи та «проникнення за корпоративну вуаль» у виняткових випадках.

Що ж це за випадки?

Пункт 91 постанови Великої Палати містить такий висновок щодо можливості учасника (акціонера) юридичної особи ініціювати спір в інтересах товариства: «Такими винятковими обставинами можуть бути, наприклад, відкриття ліквідаційної процедури та визнання боржника банкрутом, наслідком чого є припинення повноважень органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, а також припинення повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута, або запровадження тимчасової адміністрації чи оголошення про ліквідацію банку, в результаті чого припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, наглядової ради і правління) та органів контролю (внутрішнього аудиту)».

Корінням висновки Великої Палати у справі № 522/22473/15-ц сягають справи “Agrotexim Hellas SA and Others v. Greece”, в якій також розглядається принцип заборони ототожнення. Він полягає в тому, що акціонер (учасник) компанії та його інтереси не є тотожними компанії та інтересам компанії. На цей висновок не може вплинути і той факт, що економічні інтереси акціонера (учасника) – інвестора безпосередньо страждають у випадку, коли інтересам компанії завдано майнової шкоди. Принцип виводиться з процесуальних норм (стаття 34 Європейської конвенції): право на звернення із відповідною заявою надано лише особі, чиї права та законні інтереси безпосередньо порушені (victim).

Водночас у справі Agrotexim суд не відкинув категорично можливості відступити від цього принципу. Ототожнення все ж таки допускається у випадку неможливості компанії самостійно звернутися до суду з позовом — ігнорування принципу заборони ототожнення акціонера та компанії буде обґрунтованим у випадку встановлення судом неможливості компанії звернутися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів через утворені відповідно до статуту органи управління компанії або у випадку ліквідаційної процедури — через ліквідатора. Наприклад, у справі Agrotexim майновий інтерес компанії було порушено рішенням місцевої влади стосовно земельної ділянки, належної Agrotexim — компанії, що перебувала в ліквідації та щодо якої ліквідатори були призначені урядом країни. Позивачі зазначали, що місцева влада є також частиною влади в країні, а тому ліквідатори, які є представниками уряду, не зацікавлені та не будуть обстоювати інтереси Agrotexim, оспорюючи рішення місцевої влади міста Афіни. Європейська комісія з прав людини, що розглядала цей спір (тоді цей орган не називався судом), відкинула цей аргумент та зазначила, що неможливість звернутися за захистом через уповноважений орган в цьому випадку не доведена, адже ліквідатори теоретично можуть звернутися до суду з відповідним позовом.

З огляду на таке вузьке тлумачення процесуального закону важко уявити категорію спорів, у яких акціонер може довести неможливість компанії захистити свої інтереси без його втручання (окрім, звісно, спорів у порядку адміністративного судочинства чи в межах провадження у справах про банкрутство). Водночас вже давно не є (принаймні в спорах про покладення відповідальності на посадових осіб банків, що виведені з ринку) дискусійним питання, що юридична особа дійсно не має можливості здійснити захист своїх інтересів через уповноважені органи, коли саме уповноважені органи діють всупереч інтересам юридичної особи. Тож як поєднати ці суперечливі підходи?

Верховний Суд наполягає, що похідний позов чи вихід зі складу учасників має захистити права інвестора в ситуації свавілля або порушення принципів корпоративного управління з боку керівника юридичної особи (див. https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/Pres_Kibenko.pdf). Та чи дійсно це так, розглянемо на прикладі. Класика: ТОВ 1 є підприємством, що займається товарним сільськогосподарським виробництвом та має земельний банк певного обсягу. Директор ТОВ 1 засновує власну компанію — ТОВ 2, де він є єдиним учасником і директором, та укладає договори оренди земельних ділянок із земельного банку ТОВ 1, попередньо розірвавши договори оренди між ТОВ 1 та власниками землі. Чи існує теоретична можливість у ТОВ 1 належно захистити свої інтереси, враховуючи, що дії директора ТОВ 1 містять ознаки конфлікту інтересів? Чи похідний позов про відшкодування шкоди ТОВ 1, заявлений міноритарним учасником до недобросовісного директора, здатен поновити права та законні інтереси юридичної особи від втрати бізнесу, якщо останній остаточно припинений через вилучення земельних ділянок на користь ТОВ 2 з явним конфліктом інтересів? Відповідь очевидна — ні.

Судді Верховного Суду неодноразово звертали нашу увагу, що принцип недопущення ототожнення власника має ще один важливий вимір — принцип невтручання суду в господарську діяльність компанії (суд не може підміняти собою менеджмент, тим більше оцінювати його рішення з точки зору економічної доцільності та ефективності). Цей принцип відомий в країнах загального права як business judgement rule, і він безпосередньо пов’язаний із похідними позовами.

У корпоративному праві США business-judgment rule виникає в результаті еволюції судової ревізії поведінки директорів (членів органів управління компаній). Цей стандарт є аналогом чинної в судовій практиці України презумпції правомірної поведінки. Згідно з ним «якщо не було доведено протилежне бізнес-рішення директорів компанії визнаються такими що ухвалені поінформовано, добросовісно, та з вірою, що вони ухвалені у найкращих інтересах компанії» (re Walt Disney Co. Derivative Litig., 906 A.2d 27, 52 (Del. 2006). Таким чином, business-judgment rule – це правова конструкція, яка захищає директора компанії від відповідальності за його бізнес-рішення, якщо директор діяв добросовісно, не допускаючи конфлікту інтересів, поінформовано, та згідно з обґрунтованим переконанням, що таке рішення є належним у ситуації, що склалося, та ухвалене у найкращих інтересах компанії (Am. Soc’y for Testing & Materials v. Corrpro Cos., 478 F. 3d 557, 572 (3d Cir. 2007). «The business-judgment rule захищає “директора, який ухвалював рішення, маючи на меті найкращі інтереси компанії, але який був неналежним чином поінформований, або введений в оману, або помилявся» від оцінювання його дій судом, за винятком тих випадків, коли угода кричуще та очевидно не відповідає тесту на business-judgment» (FDIC v. Castetter, 184 F.3d 1040, 1046 (9th Cir. 1999), Aronson, 473 A.2d at 815). «Характерною ознакою business judgment rule є те, що коли всі елементи цього правила додержані, суд не буде піддавати рішення керівників компанії переоцінці» (Lamden v. La Jolla Shores Condo. Homeowners Assn., 21 Cal. 4th 249, 257 (1999). “Це правило передбачає повагу з боку суду щодо рішень директорів, допоки не буде встановлено, що мав місце обман, зловживання, конфлікт інтересів тощо» (Desaigoudar v. Meyercord, 108 Cal. App. 4th 173, 183 (2003). Ба більше, те, що рішення керівників були помилковими чи ухваленими необачно, дає змогу за допомогою business-judgment rule захистити керівника від відповідальності, його рішення не підлягатимуть оцінці з боку суду за умови, що директор у процесі ухвалення рішення діяв раціонально та/або добросовісно (Castetter, 184 F. 3d at 1044-46; see also 1st Valley Credit Union, et al. v. Bland, et al., No. 10-cv-01597-GW (MANx), 2010 WL 8757250 (C.D. Cal. Dec. 20, 2010).

Презумпція, що виводиться з business-judgment rule, спростовується дуже важко. Для цього позивач має, обґрунтовуючи право на позов, доводити факти обману, зловживання довірою, конфлікту інтересів, здійснення впливу, в тому числі через корупцію, неналежні мотиви, недобросовісність, перевищення повноважень, умисну бездіяльність, зокрема відмову з’ясовувати більше інформації щодо питання, коли обставини очевидно цього вимагають. Встановлення цих фактів має відбуватися на підставі належних та переконливих доказів, а не просто випливати логічно з досліджуваних обставин. Якщо позивач не зміг подолати стадію підтвердження свого права на позов, його вимоги залишаються без розгляду.

Таким чином, американські суди допускають ототожнення між компанією та власником корпоративних прав також лише за виняткових обставин, що передбачають неможливість компанії здійснити захист власних інтересів через уповноважені органи управління. Водночас обставини, якими обумовлена така неможливість, не пов’язані з ліквідацією або процедурою неплатоспроможності юридичної особи. Натомість міноритарним акціонерам або акціонерам, які не мають впливу на управління компанією, надається можливість обстоювати її інтереси у випадку, коли уповноважений орган компанії порушує інтереси компанії, допускаючи зловживання, конфлікт інтересів або вчиняючи недобросовісно в іншій спосіб.

Похідний позов у США передбачає можливість у такий спосіб захистити права компанії:

а) стягнення збитків із посадових осіб;

б) наказ посадовим особам припинити порушення або заборона вчиняти певні дії у майбутньому;

в) визнання недійсним правочину;

г) наказ про відновлення до стану, який існував до порушення;

г’) реституція або стягнення неправомірно отриманих прибутків.

Набір правових механізмів дуже потужний, він забезпечує ефективний захист інтересів компанії та тих учасників, що не мають впливу на її управління. Водночас дієвість механізмів не передбачає, що ці спори дуже поширені. Процесуальні бар’єри та економічне підґрунтя (вартість судового розгляду) не дає змоги легковажити цим інструментом у США.

Багато хто вже не пам’ятає, але однією з причин, чому корпоративне право в Україні активно не розвивається в напрямку захисту прав міноритаріїв та/чи учасників, які не мають вирішального впливу на управління компанією, були численні випадки зловживання правом на позов. Позовні вимоги про визнання недійсними договорів висувалися всіма охочими, зокрема учасниками ТОВ (акціонерами АТ). Ці позови дуже часто становили звичайний процесуальний спам або мали більш серйозні наслідки — припинення договірних приватних обтяжень, вилучення майна з-під арешту, захоплення майна юридичної особи. Тож судова практика формувалась із метою запобігти таким зловживанням.

Але зміни назріли. Похідний позов уже тривалий час підсудний господарським судам, які рішуче “проникають крізь корпоративну вуаль” не тільки у спорах про відшкодування шкоди, але й у спорах про покладення субсидіарної відповідальності в межах справи про банкрутство, розвивається практика про стягнення збитків із керівників та акціонерів неплатоспроможних банків. Усім очевидно, що відшкодування шкоди, заподіяної юридичній особі недобросовісними членами органів управління, не завжди дає змогу відновити права та законні інтереси юридичної особи, потрібні більш дієві засоби. Отже, необхідно розширити арсенал вимог, які міноритарій та/чи учасник, що не має вирішального впливу на управління компанією, може застосувати з метою ефективного відновлення порушеного права, а також передбачити дієві запобіжники щодо зловживання правом на позов (підвищений розмір судового збору, депонування відшкодування судових витрат, право на залишення позову без розгляду у випадку, якщо позивач у підготовчому засіданні не здатний буде продемонструвати достатньо переконливі ознаки допущеного органом управління зловживання обов’язком діяти добросовісно, не допускаючи конфлікту інтересів, у найкращих інтересах компанії, тощо). Корпоративне право обслуговує процес інвестування. Прозорі та зрозумілі, а головне, знайомі механізми захисту прав міноритаріїв (осіб, які не мають вирішального впливу на управління юридичною особою) є частиною реалізації принципу верховенства права, яке, зокрема полягає в гарантуванні беззастережного захисту постраждалих осіб від недобросовісних дій.

Блог — матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Як незалежне видання, «Юридична практика» може публікувати статті, що мають дискусійний характер або стосуються тих чи інших спірних питань. Точка зору редакції “ЮП” може не збігатися з поглядом автора блогу.