«Перед початком» — блог Семена Ханіна про практику у справах, підслідних НАБУ

Ви розмірковуєте почати практику у справах, підслідних НАБУ? Ну що ж. Тоді перед початком вам потрібно знати таке.

Ключові факти

У п’ятницю після 18:00 до вас зателефонує жінка затриманого НАБУ. Після цього частина адвокатів вирушить до місця затримання її чоловіка, а частина – до помешкання затриманого. Детектив, що прийшов на обшук помешкання, телефоном скаже, що жоден закон не зобов’язує його чекати прибуття адвокатів, та кине слухавку. До приїзду захисників обшук буде завершено, причому за коротким текстом ухвали. Обшук автомобіля затриманого взагалі відбудеться як невідкладний, попри те що, згідно з протоколом, особа до невідкладного обшуку буде затримана та в кайданках. Невідкладний обшук відбудеться без участі адвоката, а до приїзду захисників невідома особа з написом «Спеціаліст» на спині  буде начебто копіювати дані з ноутбука затриманого. Потім даних невідомої особи у протоколі обшуку ви не знайдете. Усе це, зрозуміло, жодним чином не завадить слідчому судді ВАКС легалізувати невідкладний обшук. Потім два-три дні невідомі особи будуть заїжджати за вами на заправку та стануть удвох відвертатися, якщо ви ненароком підійдете до їх машини. У повідомленні особи про підозру ви не побачите посилання на жоден доказ, а сам документ буде викладено як твір на тему «Як я провів літо в бабусі», тобто зовсім не буде зрозуміло, які саме злочинні дії вчинив ваш клієнт. Звісно, перевіривши лише процесуальні аспекти вручення повідомлення про підозру, суд визнає її обґрунтованою та призначить запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою застави у 100 мільйонів гривень, обґрунтовуючи суму застави наявною в підозрюваного коштовною нерухомістю. Кошти, оригінали документів на нерухомість та коштовності в сім’ї клієнта заберуть ще під час обшуку, а згодом накладуть арешт ще й на нерухомість, рахунки в банках, автівки, що навіть записані на дружину, та будуть наполягати на вилучені цих автівок на штрафмайданчик. Усі спроби скасувати арешт активів зазнають краху, адже сторона обвинувачення знає чарівну фразу про можливу майбутню конфіскацію. Тож якщо в підзахисного нема друзів, то не він буде сплачувати гонорар, а ви власні кошти віддаватимете його жінці. От де справді перевіряється наявність друзів! Це, за логікою сторони обвинувачення та суду, саме їх прерогатива вносити заставу, годувати родину підозрюваного та сплачувати кошти адвокатам. Якщо друзів нема, то сподіватися на гуманність суду зайве. Паралельно пройде пресконференція, де, не забувши послатися на ст. 62 Конституції, по телебаченню покажуть нарізки з іще не розсекречених НСРД та ОРД, й нічого за це нікому не буде. Потім ви спробуєте ознайомитися зі справою, але, звісно, нічого нового не отримаєте, крім того, що було під час визначення запобіжного заходу. Те, що має бути розсекречено за вказаний в інструкції строк, так і не буде розсекречено, бо прокурор хворіє.  Так, мало не забув. ВАКС також після засідань буде на своїй сторінці в інтернеті створювати публікації, де зазначить про ст. 62 та про те, що захисту відмовлено чи обрано такий-то запобіжний захід підозрюваному, не забувши передрукувати версію подій сторони обвинувачення, цілком забувши про зауваження захисту.  Що ще? Ви станете звертатися до детектива для призначення експертиз та допиту свідків, але він вам відмовить з обґрунтуванням, що це може зашкодити досудовому слідству. Ви спробуєте оскаржити відмови в слідчого судді, але це, звісно, вам не вдасться. Знову ви почуєте про шкоду досудовому слідству, а також багато нових слів про «стандарт обґрунтованої підозри», «стандарт розумної підозри», «стандарт достатніх підстав (доказів)», «поза розумним сумнівом» та «стандарт доказування обґрунтованої ймовірності». Не шукайте цих слів у КПК, особливо під час спроби скасувати повідомлення про підозру. Їх там немає. Їх тягнуть із численних рішень ЄСПЛ, не розуміючи, про що йде мова. Усі рішення ЄСПЛ, на які ПОМИЛКОВО буде посилатися слідчий суддя, стосуються порушення п. “с” ч. 1 ст. 5 § 1 Конвенції – арешту або затримання особи. До чого тут скасування повідомлення про підозру? В рішеннях про порушення п. “с” ч. 1 ст. 5 § 1 Конвенції, що стосуються арешту або затримання особи, ЄСПЛ наголошував, що обґрунтована підозра не передбачає наявності переконання «поза розумним сумнівом» щодо вчинення особою кримінального правопорушення. Але ніде й ніколи, в жодному рішенні ЄСПЛ не давав вказівок національним судам, яким стандартом доведення (або стандартом переконання) вони мають керуватися під час ухвалення своїх рішень. Це його внутрішній стандарт, за яким він оцінює докази, надані сторонами під час розгляду справи. З цього зовсім не випливає, що суди країн-учасниць мають керуватися тими самими правилами. Це те саме, якби національні суди почали застосовувати шестимісячний строк, установлений для заяв до ЄСПЛ, лише тому, що його застосовує ЄСПЛ. Цей вислів з’явився в контексті розгляду заяв про катування. Спір у Євросуді відбувається між особою та державою. У такому випадку покласти на заявника тягар доведення було б несправедливим. Так вирішив ЄСПЛ і саме тому вважав допустимим під час встановлення фактів, які можуть призвести до відповідальності держави, використовувати не лише прямі докази, але й презумпції. Проте трактувати практику ЄСПЛ, навпаки, на користь держави – це грубе спотворення такої практики. (Спасибі судді Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду Аркадію Бущенку за статтю «Неспростовані презумпції».) Далі, наприклад, справа ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011. Слідчий суддя почне цитувати тільки вирване з контексту речення: «Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення». Але звернімося до п. 175 рішення: «Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах,  є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Мова йде про затримання особи. ЄСПЛ акцентує на необхідності обґрунтованих підстав для затримання особи. А слідчий суддя цитує тільки частину абзацу, змінюючи його зміст, та ще й цитує із зовсім іншого приводу – щодо скасування повідомлення про підозру! Ви для себе відкриєте чудовий світ антикорупційного КПК, іншого, ніж у вас на полиці. Там, скажімо, буде стверджуватися, що особа може бути повідомлена про підозру без наявності складу злочину, а саме досудове слідство існує для того, щоб віднайти всі чотири його складові частини. Вам також повідомлять, що слідчий суддя не повинен перевіряти докази на допустимість та належність. Що можливо пересвідчитись в обґрунтованості підозри тільки з наявності повідомлення про підозру. Що кримінальне провадження має виняткову складність, тому що «активність та ефективність захисту підозрюваного». Ви дізнаєтеся, що повідомлення про завершення досудового розслідування збільшує вірогідність переховування внаслідок усвідомлення неминучої відповідальності за вчинений злочин та таке висловлювання слідчого судді не є доказом його упередженості, якщо, зрозуміло, заявите відвід. Що обов’язок утримуватися від спілкування з невідомими підозрюваному особами, які є свідками в цьому кримінальному проваджені, не є належною підставою для роз’яснення судового рішення, оскільки не свідчить про наявність перешкод для виконання цієї ухвали. Також не є підставою для роз’яснення рішення посилання слідчого судді на рішення ЄСПЛ, якого взагалі не існує. Що ухвала про відмову в скасуванні повідомлення про підозру оскарженню не підлягає. Що позиція сторони захисту з огляду на її виняткову абсурдність свідчить про зловживання правом на захист. Я процитую вам навіть абзац з однієї ухвали. Відчуйте. «Під час оцінки можливості застосування іншого, більш м’якого, запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, слідчий суддя використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші, більш м’які, запобіжні заходи, ніж застава, не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний в разі застосування до нього більш м’якого запобіжного заходу обов’язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов’язки чи здійснить одну зі спроб, що передбачена п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному проваджені в майбутньому».

Принципові висновки

Звісно, не треба зневірюватися. За три роки ми отримали з Апеляційної палати ВАКС два принципові висновки.

Йдеться про ухвалу Апеляційної палати ВАКС у справі № 991/1960/22, якою скасовано ухвалу слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Так, в ухвалі зазначено таке:

1. Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не здійснив перевірку жодного документа, який мав би підтверджувати достатність доказів для повідомлення про підозру, свідчать про неповноту судового розгляду та заслуговують на увагу.

2. Системний аналіз положень ст. 276-278 КПК України вказує на те, що у випадку розгляду скарги на рішення органу досудового розслідування про підозру слідчий суддя має з’ясувати виконання останнім положень кримінального процесуального закону в частині не лише дотримання порядку повідомлення про підозру та її змісту, але й наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри такої особи.

3. Відповідно до вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Водночас з огляду на вимоги п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України орган досудового розслідування мав довести наявність підстав для повідомлення особи про підозру та надати суду відповідні докази, а слідчий суддя, зі свого боку, мав їх перевірити.

А також зі змісту ухвали Апеляційної палати ВАКСУ (справа № 991/8424/21, провадження №11-сс/991/23/22) від 12.01.2022 року випливає, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею недопустимими можливе лише у випадках, коли такі докази отримано внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті під час подальшого розслідування, судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є в розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення порядку збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.

 Я поширив пости на своїй сторінці у ФБ. Один з адвокатів написав такий коментар: «Ви їм норми КПК маркером обвели?».  Ей, подумав я, нема в тебе ще практики в антикорупційних справах!