Міжнародний інвестиційний арбітраж на базі МКАС при ТПП України – думка учасників II Ukrainian Arbitration Forum

На II Ukrainian Arbitration Forum було порушено питання, що за останні декілька років у сфері альтернативного вирішення спорів відбулися значні зміни.

Коронакриза дуже вплинула на діяльність державних суддів на територіях різних країн, Україна не стала винятком, у зв’язку з чим особливо актуальними стають альтернативні способи вирішення спорів, такі як переговори, медіація та арбітраж.

Учасники дискусії «Альтернативна реальність» на II Ukrainian Arbitration Forum, модератором якої став Олег Маліневський, партнер EQUITY, говорили про:

• альтернативну реальність;
• тенденції врегулювання спорів;
• міжнародний арбітраж у контексті інвестиційного клімату;
• те, як підвищити проарбітражність України.

Розвиток системи арбітражу

Говорячи про розвиток системи арбітражу, Олег Маліневський зазначив:

“Одним із пріоритетів судової реформи було визначено розвиток системи альтернативного вирішення спорів. Із цією метою у 2016—2017 роках були внесені важливі правки до процесуальних кодексів, які підвищили арбітрабельність спорів. Нещодавно було прийнято закон про медіацію, який наразі чекає на підпис Президента. Попри це цього року на адресу Апеляційного суду міста Києва надійшла 61 заява про визнання і виконання рішень арбітражних судів. Для порівняння: за це самий період лише в Господарський суд міста Києва було подано 6908 позовних заяв. За минулий рік до МКАС при ТПП України надійшла 341 заява, а Господарський суд міста Києва розглядав 21522 справи”.

Водночас пан Маліневський навів статистичні дані, з яких випливає, що 59% респондентів віддають перевагу арбітражу у вирішенні спору, а ще 31% воліють скористатися методами ADR.

Про перспективи МКАС як інвестиційного арбітражу

Про перспективи МКАС як інвестиційного арбітражу розповіла Інна Ємельянова, заступник голови МКАС при ТПП України. Описуючи світові тенденції, вона зазначила:

“Кожна держава самостійно визначає власну інвестиційну політику, проте інвестор, який заходить у країну і не знайомий з національною правовою системою, з обережністю ставиться до перспективи захищати свої інтереси в судах, тому обирає арбітраж. Тож багато країн стали на шлях розвитку національних арбітражних інституцій для розгляду інвестиційних спорів”.

Говорячи про український досвід, Інна Ємельянова наголосила, що наразі ми маємо понад два десятки справ, де Україна є відповідачем, проте є і приклади звертання українських юридичних осіб за захистом своїх інвестицій. Вона підкреслила, що Україна може бути місцем інвестиційного арбітражу, якщо він розглядається за іншим арбітражним регламентом. Проте для інвестора значно цікавіше мати більше арбітражних інституцій, які б змогли надавати йому ці послуги.

Водночас Інна Ємельянова нагадала, що Президент України під час сніданку у Давосі запропонував створити інвестиційний арбітраж в Україні.

«Вважаю, що МКАС із його майже тридцятирічним досвідом та широкою географією залучених арбітрів якраз і міг би стати таким інвестиційним арбітражем», – зазначила вона.

Для реалізації цієї мети потрібно змінити закон про міжнародний комерційний арбітраж, і відповідний законопроєкт вже є, проте його недоліком спікер вважає прив’язку до українського елемента, адже мова йде лише про спори за участі українського інвестора за кордоном чи іноземного інвестора в Україні. Доцільніше було б стати нейтральним місцем арбітражу, але для цього потрібна державна підтримка.

Спори бізнесу з державою

Альтернативні механізми врегулювання спорів бізнесу з державою стали темою доповіді Ярослава Грегірчака, заступника бізнес-омбудсмена України. Говорячи про місце Ради бізнес-омбудсмена у структурі вирішення спорів, він зазначив, що наразі вона являє собою досудовий інструмент врегулювання спорів між бізнесом і державою. Водночас Рада діє за рахунок «м’якої сили», спираючись на авторитет і репутацію структур, які її створили.

«З більш ніж 10 тисяч скарг, які надійшли до нас із травня 2015 року, було видано понад 3 тисячі індивідуальних рекомендацій, 90% яких було імплементовано органами державної влади та місцевого самоврядування», – наголосив Ярослав Грегірчак.

При цьому він зазначив, що механізм ADR є достатньо гнучким для того, щоб і на інституційному, і на процесуальному рівні запропонувати оптимальну модель для вирішення у досудовому порядку будь-яких проблемних відносин, які виникають у суспільстві.

«Ми працюємо на фронті відносин між бізнесом і владою – це адміністративні правовідносини. Це не комерційні правовідносини, де сторони рівні між собою, і класична медіація у таких відносинах, де суб’єкт владних повноважень володіє інструментами примусу, не працює», – підкреслив Ярослав Грегірчак.

Він скептично поставився до можливості підписання мирової угоди між представниками бізнесу і влади та вказав на негативний досвід таких угод.

Із погляду англійського права

У своєму онлайн-включенні Ніколас Айеленд, старший радник Macfarlanes (Великобританія), наголосив, що він як представник юридичної фірми, що працює з транскордонними операціями, дуже часто стикається з колізіями через те, що локальні юрисдикції мають свої характерні риси. Проте, маючи на меті керуватися виключно верховенством права, вони обирають найпрактичніше рішення, для чого «фільтрують» усі належні практики. Попри той тиск, який відчувається через, наприклад, брак часу, потрібно пам’ятати, що вирішення спорів зовсім не передбачає паритет сторін під час розгляду справи. Що стосується англійських судів, то англійське право наразі надає таку можливість, як замороження активів або замороження рішення щодо розпоряджання активами.

«Головне – це інтереси клієнта, який має відчувати, що замороження активів за нинішніх часів передбачає, що битву буде продовжено, але згодом», – наголосив Ніколас Айеленд.

Водночас він зазначив, що таке затягування часу призводить не лише до витрат і збитків, але і до можливості з’ясувати низку нових обставин, які, може, надалі нам допоможуть з’ясувати характер справи і дізнатися, які борги можна списати.

Коли завдано збитків через нерухомість, частку в компанії чи інше майно, сторони часто йдуть на альтернативний спосіб вирішення спору для того, щоб в рамках англійського законодавства вийти на рішення, яке задовольнить сторони. Англійські суди можуть надати можливість заморозити активи, якщо суду доведено, що правопорушення сталося і особа, яка порушила чинне законодавство, може зазнати кримінального покарання. Коли порушується питання про доцільність замороження активів та утримання під вартою звинуваченого, українська сторона може скористатися перевагами, які надає англійське право, адже існує низка прецедентів.

Тенденції інвестиційного арбітражу та угод

Про тенденції інвестиційного арбітражу та угод ішлося у виступі Анни Гільяр-Сажко, юриста Shearman & Sterling (Франція). Вона наголосила, звертаючись до учасників II Ukrainian Arbitration Forum, на важливості вибудовування діалогу з державою, адже дії, спрямовані проти інтересів інвесторів, вчиняються не Міністерством юстиції.

Однією з найактуальніших тем захисту інвесторів вона назвала питання, що стосуються енергетики та захисту довкілля. Регулювання енергетики щораз більше наближається до питань захисту довкілля, і юристи-практики докладають зусилля, щоб впровадити цей стандарт. Вона нагадала про ініціативу зі створення міжнародної асоціації юристів, які працюють у сфері енергетики, представництво якої вже є у багатьох країнах. Ще однією помітною ініціативою стало створення Енергетичного арбітражного центру в Анкарі, який працює над тим, щоб енергетичні спори вирішувалися на найвищому рівні.

Говорячи про кадрове забезпечення арбітражів, Анна Гільяр-Сажко відзначила тенденцію до омолодження їх лав та збільшення відсотка жінок серед арбітрів. З іншого боку, вона вважає, що спостерігається регіональний дисбаланс, оскільки більшість арбітрів представляють Західну Європу, хоча в Україні є багато крутих спеціалістів. Ще одним напрямом диверсифікації інвестиційних арбітражів, крім кадрового, є можливість його використання інвесторами з незначними спорами.

«Невелика сума спору зовсім не означає простоту справи, і арбітраж на 100 тисяч доларів може бути значно складнішим, ніж спір на 1 мільярд», – підкреслила пані Гільяр-Сажко.

Аналізуючи тенденції в укладанні угод, вона зазначила, що деякі країни, які стали жертвами масових арбітражних спорів, взагалі відмовляються від угод. Ті ж, які користуються угодами, дедалі більше уваги приділяють у них екологічному комплаєнсу, адже інвестори мають поважати законодавство, права людини. Таким чином, чимраз більше уваги приділяється захисту держави, а не лише інтересів інвестора.

Щодо розгляду міжнародних спорів в Україні

Чинники, які сприятимуть розгляду міжнародних спорів в Україні, окреслила у своїй доповіді Юлія Атаманова, партнер, керівник практики міжнародного арбітражу Юридичної групи LCF. Вона відзначила зростання довіри до альтернативних способів вирішення спорів, проте ідею зробити арбітраж обов’язковим для певних категорій спорів вона вважає недоцільною, оскільки сама суть арбітражу полягає у взаємній згоді сторін. Збільшенню відсотка міжнародних справ, що вирішуються в арбітражі в Україні, може, на її думку, сприяти зміна законодавства і наявність невеликої кількості якісних арбітражних інституцій. З цього приводу спікерка нагадала, що МКАС рекомендований міжнародними організаціями як така інституція.

Водночас законодавство не забороняє в кожному конкретному випадку створити для вирішення спору окремий арбітраж ad hoc, залучаючи будь-яких арбітрів і застосовуючи будь-яке матеріальне право та регламенти. Можна також обрати міжнародний арбітраж – той самий ICC з місцем проведення в Україні. Таким чином, пані Атаманова робить висновок, що наразі нічого не стримує розвиток арбітражу. Зросла і якість – в Україні сформовано високопрофесійну спільноту юристів-арбітражників.

Юлія Атаманова відзначила також процеси оновлення, які відбуваються у процедурі міжнародного арбітражу, щоб більше відповідати реаліям часу, зокрема спрямовані на подолання наслідків пандемії та обумовлені неможливістю проведення усних слухань.

«Запровадження цих новел та електронного документообігу не лише пришвидшило розгляд справ, але й скоротило витрати на розгляд», – підкреслила вона.

Проарбітражність

Заходи щодо підвищення проарбітражності України стали темою виступу Ірини Мороз, партнера ЮФ AGA Partners. Розглядаючи шляхи підвищення арбітражної привабливості України, вона окреслила кілька критеріїв, які потрібно враховувати. Перший з них – роль юриста, адже саме він дає поради клієнтові, якою арбітражною інституцією скористатися. Для того щоб рекомендувати скористатися українським арбітражем, треба визначити право місця арбітражу, потрібні ефективні механізми для підтримки і сприяння арбітражу. В Україні такі механізми є, проте, на думку Ірини Мороз, вони недостатньо реалізуються на практиці, тож їх потрібно продовжувати вдосконалювати.

Принагідно вона нагадала про законопроєкт, розроблений Українською арбітражною асоціацією, який був спрямований саме на вдосконалення нормативної бази для розширення заходів зі сприяння арбітражу. Зокрема, це механізм, за якого заходи забезпечення, видані у МКАС при ТПП України, може бути визнано і виконано в місцевому суді.

«Наразі склалася ситуація, коли можна отримати заходи забезпечення у МКАС, але відсутні механізми їх примусового виконання, тож доводиться покладатися на добросовісність відповідача у виконанні цих заходів», – підкреслила Ірина Мороз.

Ще одним критерієм є наявність широкого спектру забезпечувальних заходів.

Аналізуючи судову практику комерційних спорів, вона наголосила, що у господарських судах за однакових фактичних обставин можна отримати абсолютно різні судові рішення, що не сприяє захисту прав інвестора.

Чинником, який підвищує проарбітражність, спікер назвала діяльність МКАС при ТПП України. Хоча для арбітражної установи 30 років – це молодість (та ж таки ІСС скоро подолає столітній рубіж), саме вона не дає змоги на рівних конкурувати з більш досвідченими інституціями. Проте робота МКАС дуже ефективна, і, на думку Ірини Мороз, саме це й наявність інструментів правового захисту, що надає українське право, буде збільшувати кількість спорів, які будуть вирішуватися в Україні.

Щодо якості арбітражних послуг в Україні

Родзинкою першої сесії II Ukrainian Arbitration Forum стала презентація Рустамом Колесником, шеф-редактором газети «Юридична практика», результатів дослідження якості арбітражних послуг в Україні. Він наголосив, що опитування проводилося серед представників бізнес-спільноти та юристів, які супроводжують ці бізнеси. Саме ця цільова аудиторія мала визначити, якісно чи ні працюють вітчизняні арбітражні інституції.

Відповідаючи на запитання, чи задоволені вони якістю роботи МКАС при ТПП України:

• 58% опитаних бізнесменів відповіли, що здебільшого так;
• 30% – так;
• лише 4% респондентів відзначили якісь недоліки в роботі цієї інституції.

Водночас 92% респондентів – представників бізнесу вважають за доцільне розширити лінійку продуктів МКАС послугами з вирішення інвестиційних спорів, а 75% вважають, що варто додати послуги з медіації в комерційних спорах.

Головними перевагами МКАС над іншими арбітражними інституціями опитані юристи назвали:

• 64% – співвідношення ціни/якості;
• 40% – комфортність процесу вирішення спорів для представників сторін та географічне розташування;
• 28% – низький рівень оскаржуваності рішень (менш ніж 1%);
• 20% – досвід інституції;
• 4% – використання української мови.

Водночас 60% опитаних юристів вважають недоцільним створення в Україні нових спеціалізованих судів, зокрема інвестиційних. Така сама кількість респондентів вважають за доцільне створення нових постійно діючих арбітражних інституцій.

Нагадаємо, що сьогодні розпочав роботу II Ukrainian Arbitration Forum, відео першої сесії можна переглянути за посиланням.  А за цим посиланням розміщено фото з форуму.