Месенджери та їх допустимість у судовому процесі

Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР»,  заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України, к.е.н.

Ухвалою від 15 березня 2023 року Велика Палата Верховного Суду у справі 916/3027/21 призначила справу до розгляду на 5 квітня 2023 року у порядку письмового провадження. Серед іншого, як випливає з ухвали, ВП ВС планує надати відповідь на такі запитання:

– чи можуть слугувати доказами факту постачання товару електронні докази у формі електронного листування за допомогою месенджерів (Skype, Telegram, Viber, WhatsApp тощо) у їх сукупності та системному зв`язку з іншими доказами;

– чи вважається належним та допустимим доказом у судовому процесі висновок судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, проведеної над оригіналом електронного доказу, на якому міститься листування за допомогою месенджерів (Skype, Telegram, Viber, WhatsApp тощо).

Складно переоцінити значення висновків, що будуть зроблені. Це на певний час поставить крапку в згаданих питаннях. Але на мій погляд, ці питання неможливо вирішити у суді, тому що їх зміст далеко виходить за рамки права та більше стосується фізики процесу. Саме на технічних питаннях я планую зосередити увагу.

Зокрема, я прошу поміркувати над питанням, чи можливо вважати допустимим доказом та чи може бути доказом постачання товару факсокопія (звісно, без наявності оригіналу документа). Швидше за все, кожен відповість, що ні. Чому ні? Тому що немає можливості перевірити достовірність цього доказу, а підробити його дуже легко. За якісною факсокопією неможливо провести експертизу та за наявності обґрунтованих сумнівів пересвідчитись у її достовірності.

Таким чином, ми доходимо висновку, що

за наявності обґрунтованих сумнівів неможливо визнати доказ достовірним, якщо його легко підробити та експертним шляхом неможливо визначити достовірність доказу.

Якщо ви погоджуєтесь із цим висновком, то час перейти до месенджерів, питань до яких значно більше, ніж до факсокопій.

Зазвичай листування у месенджерах встановлюється звичайним оглядом телефона (комп’ютера) або за допомогою спеціальних програмно-апаратних комплексів, що допомагають виявити приховане/видалене листування (вважатимемо, що такий програмно-апаратний комплекс сертифіковано належним чином і він використовується на законних підставах). Тобто листування у месенджері (факсокопія) наявне.

Чи легко підробити таке листування?

На жаль, так. Якщо, скажімо, месенджер встановлюється за допомогою  SMS-повідомлення (та не встановлено двофакторну ідентифікацію), то можливі такі шляхи (які, між іншим, дуже легко використати правоохоронцям):

• абонент ставиться на прослуховування. І потрібне SMS, що надходить абоненту, бачить також той, хто прослуховує телефон;
• через «зв’язки» у телефонній компанії отримується клон сім-картки, який дає змогу отримувати такі повідомлення;
• за наявності доступу до SIM-карти чи до телефона (скажімо, людина вийшла до вітру), отримується потрібне SMS-повідомлення, або ж за допомогою обладнання, що, на жаль, є у вільному доступі, виготовляється клон SIM-картки;
• встановлення месенджера можливе за рахунок хакерського зламу;
• створення листування можливе самим провайдером месенджера, адже сервер перебуває в його користуванні;
• можна виманити код дзвінком, як виманюють шахраї PIN-код кредитної картки.

Звісно, є багато але.

Частина месенджерів підтримує наскрізне шифрування, багатофакторну ідентифікацію, інші способи ідентифікації, ніж SMS. Але є і месенджери, а їх безліч, що створені звичайними людьми і, зокрема, наявні в App Store та інших магазинах застосунків, та взагалі не містять жодного захисту, або провайдери месенджерів перебувають під тиском спеціальних служб у країнах, де вони фізично розташовані. Але це вже не питання права. Сам правник не може визначати ступінь захисту певного месенджера. Тобто якщо держава створила захищений месенджер і він відповідно сертифікований, то це одне питання. А якщо це звичайний месенджер, то як правник (суд) може надати оцінку достовірності листування? Це, звісно, неможливо!

Щодо експертних висновків. Тут, на жаль, окреме величезне питання. Я знову-таки відштовхуюсь від того, що експертиза – це лише думка згаданого експерта і не більше. Відштовхуюсь також від того, що експерт користується лише наявними методиками. Є безліч випадків, коли експерт не в змозі навіть теоретично відповісти на запитання. Як експерт може встановити, наприклад, зловмисні дії самого провайдера месенджера. Тобто, якщо висловлюватися коротко, експерт може лише встановити, що не було підробки визначеним способом, а не взагалі!

Отже, єдиний вихід, щоби бути впевненим у достовірності листування, — належним чином сертифікований месенджер. Усе інше — факсокопія!

Трохи права. Наприклад, звернемося до КПК України.

У ч. 1 ст. 94 КПК України зазначено таке: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Якщо суд не в змозі оцінити доказ на достовірність і навіть експерт не в змозі остаточно визначити достовірність доказу, то за наявності сумнівів він має визнаватися недостовірним. Аналогічні норми є, зрозуміло, і в інших галузях права.

Тому, на мій погляд, з огляду на неможливість остаточно встановити достовірність листування у загальнодоступних месенджерах, навіть з урахуванням допомоги експертів, таке листування (як і факсокопії) не може слугувати доказом факту постачання товару. Не може бути належним та допустимим доказом у судовому процесі висновок судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, проведеної над оригіналом електронного доказу, на якому міститься листування за допомогою месенджерів (Skype, Telegram, Viber, WhatsApp тощо). Для вирішення цього питання потрібно створити належним чином сертифікований месенджер, що відповідно до ст. 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» (оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України “Про електронні довірчі послуги”) буде створювати листування (електронний документ) з обов’язковими реквізитами, зокрема з електронним підписом.