Як війна в Україні впливає на практику міжнародного арбітражу

Тетяна Сліпачук, спеціальний радник юридичної фірми Sayenko Kharenko

Незважаючи на те що арбітраж уже застосувався в історії врегулювання військових конфліктів, війна проти України додала до умовної книжки «Арбітраж і війна» багато нових розділів. Від академічних (які мають глобальне значення для всіх можливих проваджень проти російської федерації) щодо юрисдикційних імунітетів, атрибуції, процесуальних питань і  участі у справах до не менш важливих базових практичних питань удосконалення міжнародного публічного та інвестиційного права, таких як, наприклад, перегляд значення та змісту застережень про війну (war clauses) у двосторонніх інвестиційних договорах (ДІД) чи в контексті співіснування арбітражу та санкцій. Крім того, арбітраж під час війни й арбітраж після війни — теж два окремі практичні питання, які, крім іншого, можна об’єднати спільною проблемою примусового виконання рішення за відсутності його добровільного виконання порушником.

Безумовно, найскладніше питання з точки зору його значення для світового правопорядку — це створення вже зараз міжнародного арбітражного трибуналу щодо відповідальності рф за збройну агресію та компенсації завданих збитків, за започаткування якого зараз Україна воює в міжнародному правовому полі. Наявні історичні приклади мають значення щодо можливих інструментів тощо, але через зухвалість, із якою рф намагається викрутити міжнародне право для боротьби з його ж засадами, не можуть повною мірою бути відтворені в цьому арбітражі проти рф. Ба більше, принциповою відмінністю є створення цього арбітражу протягом військової агресії, коли відсутня певна співпраця з іншою стороною, як це було в минулому, наприклад в Iran-US Claims Tribunal, Commission for Real Property Claims of Displaced Persons and Refugees for Bosnia and Herzegovina, Eritrea-Ethiopia Boundary Commission, Eritrea-Ethiopia Claims Commission.

Приєднуйтесь до ювілейних
Х Міжнародних арбітражних читань
15 листопада 2023 року

Економічні санкції додають значної складності процесу міжнародного арбітражу, оскільки вони, по суті, є обмеженнями щодо певних дій, а крім того, через різноманітність типів, об’єктів та органів накладання санкцій. Вони впливають на всіх учасників арбітражного розгляду: на сторони, їхніх представників, арбітрів і самі арбітражні інституції. Неузгодженість режимів санкцій, яка, попри намагання її уникнути, все-таки існує, створює на практиці особливі проблеми, оскільки вимагає відстеження санкцій в різних контекстах обмежень: персональних, предметних чи галузевих, їх всеосяжного чи точкового характеру тощо.  Не завжди є можливість чіткої та швидкої навігації санкційного режиму, а тому арбітражним інституціям і складам арбітрів доводиться проводити свій due diligence щодо сторін, а іноді й предмета спору. Це потребує додаткового часу, але є необхідним через те, що порушення санкційного режиму може призвести не тільки до скасування або невиконання арбітражного рішення, але і відповідальності, зокрема кримінальної. Водночас і арбітражні інституції, і арбітри мають забезпечити належний процес арбітражного розгляду, його цілісність і справедливість, рівне ставлення до сторін із наданням кожній стороні розумної можливості представити свої інтереси.

Окремо має сенс згадати ситуацію, пов’язану з прийняттям в 2020 року в рф поправки до господарського процесуального кодексу, яка встановила, по суті, виключну юрисдикцію судів росії стосовно будь-яких спорів, що виникають із договірних відносин з іноземними суб’єктами та російськими суб’єктами, які зазнали накладення санкцій (санкціонована сторона/сторони), якщо немає іншої угоди про вирішення таких спорів. Якщо ж така угода існує, то поправка дозволяє сторонам стверджувати, що вона не має законної сили, оскільки існують перешкоди для доступу до правосуддя через санкції. Крім того, у випадках, коли арбітраж між сторонами вже розпочався, санкціонована російська сторона має право звернутися до російського суду за антиарбітражною судовою забороною, щоб запобігти продовженню такого арбітражного розгляду. Поправка спочатку навіть не визначала жодних кваліфікацій щодо того, що є «перешкодами», залишаючи їх відкритими для безлічі інтерпретацій. У рішенні «Уралтрансмаш проти ПЕСА» (справа № А60-36897/2020) верховний суд рф визнав, що російські суб’єкти, які потрапили під санкції, не мають нести тягар доказування, що арбітражне застереження не підлягає виконанню, і що для російського суду вже достатньо самого факту наявності таких санкцій для здійснення виключної юрисдикції. Водночас були проігноровані amicus curiae від Віденського міжнародного арбітражного центру та російської арбітражної асоціації, які обстоювали більш обмежувальне тлумачення поправки. З наслідками цього нововведення зіштовхнулося багато й українських компаній, стосовно спорів яких із російськими контрагентами і до МКАС російські компанії почали подавати так названі антиарбітражні судові заборони, зокрема з постановами про встановлення забезпечувальних заходів щодо їх дотримання українськими компаніями в розмірі вартості заявленого в арбітражі позову. В цьому контексті важливо зауважити, що після певного аналізу можливих контрзаходів сторони почали застосовувати наявні правові механізми щодо недопущення реалізації таких антиарбітражних судових заборон та підтвердження сили арбітражних угод. Уже формується доволі ґрунтовна та цікава практика іноземних судових рішень на підтримку арбітражних угод у контрактах із російськими контрагентами, яка, можливо, стане в пригоді українським сторонам у подібних ситуаціях. (Один із останніх цікавих прикладів – за посиланням.)

Крім того, слід іще підкреслити важливість аналізу впливу війни і на міждержавні торговельні спори, які також розглядаються в рамках процедури міжнародного арбітражу Світової організації торгівлі (СОТ). Чи достатньо в СОТ спроможності та рішучості вирішувати всі ці проблеми? І чи готова ця міжнародна організація визнати свою роль у врегулюванні можливих спорів? Як, наприклад, унаслідок односторонніх заборон Польщею, Угорщиною та Словаччиною експорту українського зерна. Угоди СОТ не передбачають конкретного набору прав і зобов’язань щодо регулювання торгівлі в часи війни, проте вони містять певні механізми, зокрема із застосуванням різних винятків, до яких можуть вдатися члени СОТ під час надзвичайних подій. Наприклад, стаття XXI (b) (ІІІ) ГАТТ дозволяє члену СОТ вживати заходів, що не відповідають зобов’язанням ГАТТ, але які, на думку члена СОТ, «необхідні для захисту його основних інтересів у сфері безпеки під час війни або іншої надзвичайної ситуації в міжнародних відносинах». Протягом довгого часу в історії ГАТТ/СОТ цей виняток стосовно безпеки вважався скринькою Пандори. За іронією долі, саме спір України проти рф (Russia-Traffic in Transit) стала першою, яка розтлумачила цю статтю XXI. Після російського вторгнення Україна в 2016 році оскаржила обмеження на транзит товарів з України через росію до Казахстану та Киргизстану, і саме росія послалася на статтю XXI, стверджуючи, що такі обмеження необхідні для захисту її інтересів у сфері безпеки, з чим комісія тоді погодилася. Комісія запропонувала досить низький поріг застосування цього положення. Так, хоча комісія і визначила, що ситуація між Україною та рф є «надзвичайною ситуацією в міжнародних відносинах», вона дійшла висновку, що для спору неактуально, чи несе росія якусь міжнародну відповідальність за саме існування такої ситуації. Таке тлумачення, по суті, дає можливість члену СОТ ініціювати з порушенням міжнародних договорів війну, а потім ще і посилатися на існування цієї війни для обґрунтування відходу від своїх зобов’язань СОТ щодо заходів, які спрямовані на ослаблення економіки країни — жертви агресора.