Глобальні тренди арбітражного вирішення спорів у контексті російського вторгнення в Україну

Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, керівниця практики міжнародного арбітражу

Аналізуючи вплив повномасштабного вторгнення рф в Україну на практику міжнародного арбітражу, варто розрізняти арбітраж із місцем розташування в Україні та арбітражі в інших державах.

 Український вимір

На арбітраж із місцем розташування в Україні війна вплинула та продовжує впливати безпосередньо. Від самого початку повномасштабної воєнної агресії росії проти України арбітражні провадження на різних стадіях зупинилися на деякий час. Усім потрібно було усвідомити, як жити та працювати в екстремальних умовах, як довго вони можуть тривати, чи це якась помилкова ситуація. Потрібен був певний час на розуміння та адаптацію. Лиш секретаріат МКАС фактично роботу не припиняв. Його працівники за першої ж можливості були на своїх місцях і шукали способи, як продовжувати арбітражні провадження, враховуючи небезпечні умови як для них, так і для арбітрів та сторін.

Подальше усвідомлення складної тривалої війни, спрямованої на знищення української державності, зумовило зміну принципових позицій для справ, які вирішувалися та продовжують вирішуватися МКАС: сторони відмовилися номінувати російських чи білоруських арбітрів, які на початку війни були включені до рекомендаційного списку арбітрів, а надалі були виключені з нього. Російські та білоруські відповідачі припинили брати участь в арбітражних провадженнях. Слухання з абсолютної більшості справ стали проводитися в режимі відеоконференції через небезпеку та/або неможливість для учасників чи арбітрів прибути безпосередньо в місце арбітражу. Припинилося виконання українських арбітражних рішень на території рф та білорусі як з об’єктивних підстав – через законодавчі зміни цих країн, – так і через відмову українців вчиняти хоч якісь дії на їх території.

Отже, для арбітражу в Україні війна має прямі й радикальні наслідки.

 Глобальні наслідки

Що стосується арбітражів із місцем розташування в інших державах, то вплив війни в Україні на них інший. Вони зазнали ускладнення роботи через запровадження широких пакетів санкцій проти російських фізичних та юридичних осіб. Вплив санкцій стосувався не тільки проблем зі сплатою арбітражних зборів та депозитів для оплати послуг арбітрів, а й можливості оплати послуг іноземних юридичних радників від сторін, пов’язаних із рф та білоруссю, до моменту, поки уряди відповідних країн не врегулювали ці питання. Наприклад, Лондонський міжнародний третейський (арбітражний) суд (LCIA) тільки у жовтні 2022 року одержав генеральну ліцензію, яка дозволила йому отримувати платежі від сторін арбітражних проваджень, що підпадають під санкції у Великій Британії.

 

Приєднуйтесь до ювілейних
Х Міжнародних арбітражних читань
15 листопада 2023 року

 

Крім ускладнення можливості надання послуг вказаним суб’єктам через необхідність отримання ліцензій у випадках пов’язаності із санкційними особами, багато іноземних юридичних фірм відмовилися від подальшого їх обслуговування, у зв’язку з чим їм необхідно було змінювати представників та радників. Абсолютна більшість іноземних колег і партнерів з Європи, Англії, Сполучених Штатів, з якими ми працюємо та спілкуємося, не допускають для себе можливості продовження роботи з російськими клієнтами до закінчення війни в Україні.

З початку війни в Україні надання будь-якої юридичної послуги українськими та іноземними компаніями фактично доповнилося попереднім етапом — перевіркою на застосування санкцій до потенційного клієнта або пов’язаність із запровадженням санкцій самої ситуації, що стала причиною звернення за юридичними послугами.

Зокрема, після вторгнення росії в Україну в лютому 2022 року, 15 березня 2022 року, ЄС ухвалив Регламент Ради (ЄС) 2022/428 від 15 березня 2022 року про внесення змін до Регламенту (ЄС) 833/2014 щодо обмежувальних заходів у зв’язку з діями росії, що дестабілізують ситуацію в Україні. Статтею 5aa Регламенту 833/2014 було заборонено пряму або опосередковану участь у будь-якій трансакції з (a) юридичною особою, організацією або органом, заснованим у росії, що перебуває під державним контролем, або де державна власність перевищує 50%, або де росія, її уряд або центральний банк має право брати участь у прибутках, або з якими росія, її уряд або центральний банк має інші суттєві економічні відносини, які зазначено в додатку XIX; (b) юридичною особою, організацією або органом, які засновані за межами Союзу, чиї майнові права прямо або опосередковано належать більш ніж на 50% юридичній особі, перерахованій у додатку XIX; (c) юридичною особою, організацією або органом, що діє від імені або за вказівкою організації, зазначеної в пункті (a) чи (b) цього параграфа.

21 липня 2022 року ЄС ухвалив низку змін, зокрема, щодо сфери дії заборони, передбаченої статтею 5aa Регламенту 2022/428. Нова стаття 5aa(3)(g) передбачила, що зазначена в цій статті заборона не поширюватиметься на трансакції, які є суворо необхідними для забезпечення доступу до судового, адміністративного або арбітражного провадження в державі-члені, а також для визнання чи виконання судового або арбітражного рішення, винесеного в державі-члені, та якщо такі операції відповідають цілям Регламенту 833/2014 і Регламенту 269/2014.

За результатами зазначених змін європейські арбітражні інституції виступили зі спільною заявою від 26 липня 2022 року про підтримку внесених уточнень для забезпечення права на правосуддя, яке виконується нейтральними форумами для вирішення спорів.

Наслідком санкційних заходів стала і зміна кількості справ із російським та/або білоруським елементом, що перебувають у провадженнях в європейських арбітражних інституціях. Їх стало набагато менше, оскільки через принципову позицію Англії та країн Європи росіяни й білоруси уникають в них арбітражних справ та змінюють арбітражні застереження з прив’язкою до азійських арбітражних інституцій, здійснюючи таким чином «міграцію» міжнародних спорів.

Отже, санкції іноземних держав, запроваджені проти рф і білорусі, здійснили та здійснюють прямий вплив на сферу міжнародного арбітражу і доступ до арбітражних послуг.

І безумовно, війна в Україні підняла на новий рівень обговорення тематики інвестиційного арбітражу для стягнення збитків, спричинених війною, з країни-агресора. Досвід так званих кримських справ набув виняткового значення, особливо в контексті таких питань: за події на якій території держава несе відповідальність перед іноземними інвесторами; чи впливають на зміну державних інвестиційних зобов’язань зміна територіальних меж країни; за яких умов держава набуває відповідальності за порушення інвестиційних зобов’язань у разі набуття контролю над новими територіями; коли можна доводити, що держава здійснює ефективний контроль над новими територіями тощо. Водночас фокус дискусії охоплював не тільки питання про порушення, які мали місце у «кримських справах», — експропріацію інвестицій, — а й руйнування та знищення майна інвесторів під час війни, порушення гарантії на повний захист і безпеку інвестиції, справедливе та рівноправне ставлення тощо.

Отже, за останній рік запит від суспільства та професійного арбітражного кола на вирішення питань стягнення з росії збитків, спричинених війною, через механізм інвестиційного арбітражу набув нового значення.