Допустимі недопустимості — блог Андрія Левковця

Уже скоро спливає рік, як юридична спільнота обговорює суперечливе рішення Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, у якому суд зазначив: «У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

На продовження вказаної позиції деякі судді Верховного Суду почали розвивати думку далі і проводити аналіз особливостей оцінки допустимості доказів в контексті застосування положень стст. 86 та 87 КПК України.

Так, суддя Бущенко, наприклад, зазначив, що в цьому випадку значно ефективнішою буде орієнтація саме на права та свободи людини (ст. 87), оскільки вони є невідчужуваним та визначеним поняттям. Одночасно він вважає, що застосування ст. 86 КПК України є менш ефективним, оскільки «порядок — поняття невизначене й мінливе, й воно залежить від багатьох факторів».

З наведеної позиції випливає, що колишній голова Української Гельсінської спілки фактично ототожнює випадки застосування стст. 86 та 87 КПК України і пропонує обирати, якою зі статей керуватися суддям, оцінюючи допустимість доказів.

Справді, обидві названі статті регулюють питання допустимості/недопустимості доказів. Проте у ст. 86 зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Водночас у ст. 87 закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Очевидно, саме нормами ст. 87 керувалися судді Великої Палати, приймаючи згадану постанову.

Проте з позицією Великої Палати та самого пана Бущенка погодитись не можна, а сам підхід суддів Верховного Суду не можна вважати таким, що забезпечує принцип правової визначеності та законності, і далі я пропоную розібратись, чому саме.

Помилкове розширене застосування ст. 87 КПК України і правова визначеність.

Слід зазначити, що сфера застосування ст. 86 є значно ширшою, оскільки вона не містить будь-яких винятків чи обмежень. У ній чітко встановлено, що допустимі докази лише ті, що отримані відповідно до встановленого порядку. Законодавцем не встановлено будь-яких категорій доказів, на які поширюється вказана стаття, отже, вона поширюється на усі докази. Керуючись формальною логікою, можна зробити такий висновок: якщо допустимі докази – це отримані у встановленому порядку, то недопустимими є ті, що отримані з порушенням такого порядку.

Своєю чергою, сфера застосування статті 87 КПК є, відповідно, вужчою, оскільки вона: (а) визначає питання саме недопустимості; (б) визначає критерії визнання недопустимими лише тих доказів, отримання яких пов’язано з істотним порушенням прав та свобод людини. Таким чином, відповідно до ст. 87 визнання доказу недопустимим не пов’язане з дотриманням порядку його отримання (оскільки це питання врегульовано ст. 86), а пов’язане з наявністю істотних порушень прав людини, що не є тотожними поняттями. Прикладом застосування цієї статті є ситуація, коли доказ отримано під час формально законної процесуальної дії, якій передувало катування чи порушення права на захист.

Проте Верховний Суд своєю постановою фактично розширив сферу застосування вказаної статті, замінивши нею ст. 86 і поширивши необхідність оцінки істотності порушення прав на всі докази, навіть у випадках порушення порядку їх отримання.

Водночас, якщо дотримуватись логіки Верховного Суду та пана Бущенка, то виникає значна правова дилема: який статус мають докази, які отримані не у встановленому законом порядку, але істотно не порушують прав та свобод людини? Чи будуть вони допустимими? За визначенням, закріпленим у ст. 86, – ні, оскільки вони отримані з порушенням. Але і недопустимими відповідно до позиції Верховного Суду вони вважатися не можуть. Визнання їх допустимими означає повне ігнорування ст. 86 КПК.

Отже, наведеним рішенням Велика Палата не тільки не вирішила виключної правової проблеми, якої насправді не було, а й створила прогалину та правову невизначеність.

Саме обмежену сферу застосування ст. 87, очевидно, не врахувала Велика Палата, що й призвело до суперечливого висновку.

Для підтвердження вказаної позиції можна також проаналізувати зміст стст. 88 та 88¹ КПК України, які теж визначають питання недопустимості певних доказів, а саме – відомостей, що стосуються підозрюваного обвинуваченого та доказів отриманих у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, а також у порядку одноразового (спеціального) добровільного декларування.

У вказаних статтях не міститься посилання на істотне або будь-яке інше порушення прав, проте передбачена можливість визнання їх недопустимими. З огляду на висновок Великої Палати, принаймні на те, як його доносить до юридичної спільноти пан Бущенко, суди мали б обґрунтовувати істотність порушення прав і в разі визнання доказів, передбачених стст. 88 та 88¹ КПК, недопустимими, що суперечить положенням зазначених статей, оскільки їх недопустимість пов’язана безпосередньо з характером доказів, а не з їх наслідками чи законністю отримання.

Наведений аналіз вказує на те, що ст. 87 КПК не може підміняти інші статті, зокрема й ст. 86, оскільки вона регулює лише один випадок недопустимості доказів — отримання внаслідок істотного порушення прав, тимчасом як стст. 88 та 88¹ КПК регулюють інші випадки, як і ст. 86, яка регулює питання допустимості чи недопустимості доказів, залежно від дотримання порядку їх отримання, а не порушення прав під час їх отримання.

Порядок — мінливе поняття?

Важко також погодитися з аргументацією пана Бущенка щодо того, що під час вирішення питання про допустимість доказів слід керуватися саме положеннями ст. 87, оскільки «порядок — поняття невизначене й мінливе».

Вказана теза є дещо маніпулятивною, оскільки твердження не базується на жодній аргументації. Автор просто пропонує з ним погодитись, хоча детальний аналіз тези свідчить, що вона не відповідає дійсності.

Так, КПК України, принаймні в більшості випадків, досить детально врегульовано порядок проведення відповідних слідчих дій, вимоги до їх проведення, права та обов’язки сторін. Вказані порядки не зазнавали суттєвих змін, тож із чого саме поважний суддя робив висновок про мінливість та невизначеність поняття порядку, не зрозуміло.

Окрім того, Велика Палата у постанові, яке є предметом цього аналізу, посилається на набагато більш невизначене поняття «істотність порушення прав». І от саме це поняття, безсумнівно, законом не визначено, що робить його значно більш відповідним тезі пана Бущенка, а сам підхід Великої Палати набагато більш мінливим та суперечливим, адже суд не встановив критеріїв, якими слід керуватись для визначення того, чи мало порушення «істотний» характер.

Якщо таким чином Велика Палата збиралася вирішити виключну правову проблему, то навряд можна сказати, що їм це вдалося, адже запитань після цього рішення набагато більше, ніж до нього.

Слідчим — усе, громадянам — закон?

Також слід із жалем зазначити, що такий підхід вказує на можливу упередженість Великої Палати, яка діє в інтересах владних органів, адже стосовно громадян згаданий аргумент навряд матиме успіх. Складно повірити в те, що у випадку порушення встановленого порядку, наприклад проїзду перехресть, особа не підлягатиме відповідальності, якщо не було істотно порушено чиїсь права.

Таким чином, слідчі органи, на відміну від громадян, фактично звільнені від відповідальності, у цьому випадку процесуальної, за допущені порушення закону.

Таке ставлення суду до прав громадян вказує на глибоку системну кризу судової системи, яка продовжує бути складовою частиною державного силового механізму, а не незалежною інституцією, і не особливо намагається це змінити.

Ще одне питання, яке виникає у зв’язку із висновком ВП ВС: навіщо взагалі встановлювати процедури проведення розслідування, якщо їх дотримуватись, очевидно, не обов’язково, принаймні якщо права порушуються не істотно? Адже можна було просто написати, що слідчі можуть збирати докази як завгодно, аби тільки не порушувались права людини… істотно.

Однак дотримання встановлених законів, особливо державними органами, є основою існування правового порядку як загальносуспільної цінності. Порушення саме правового порядку й суспільних відносин є підставою для притягнення громадян до відповідальності просто за фактом вчинення порушення, незалежно від наслідків. То чому ж до державних органів підхід інший?

Така індульгенція від Верховного Суду не сприяє підвищенню правосвідомості у громадян, які також можуть вирішити не дотримуватися встановлених порядків, що може призвести до правового нігілізму та хаосу в суспільстві, і це у країні, яка задекларувала свій намір вступити до ЄС. Саме порушення суспільного правового порядку і є істотним порушенням.

А що там із Конституцією?

Останній, проте не менш, а можливо, і більш вагомий аргумент стосується відповідності позиції Великої Палати положенням ст. 62 Конституції України та рішенню Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011).

Так, у вказаному рішенні Конституційний Суд вказав: «Аналіз положення частини 3 статті 62 Конституції України “обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом” дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо».

Тобто Конституційний Суд чітко розмежував випадки, коли докази мають визнаватися недопустимими, віднісши до них: (а) отримання з порушенням прав; (б) отримання із порушенням встановленого порядку.

Слід зазначити, що хоча вказане рішення й було прийняте за дії старого КПК, проте стосується тлумачення ст. 62 Конституції, яка відповідних змін не зазнавала і є нормою прямої дії.

Проте Велика Палата, ймовірно, вирішила відступити й від висновку Конституційного Суду, або ж просто вирішила «забути» про існування не тільки стст. 86, 88 та 88¹ КПК, а й ст. 62 Конституції та висновку Конституційного Суду.

Підсумовуючи наведені аргументи, слід зазначити, що є підстави для перегляду позиції Великої Палати у справі № 756/10060/17, водночас більш повною та відповідною завданням і змісту судочинства була б така позиція: у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки, обґрунтувавши таке: (а) який порядок отримання доказів було порушено і в чому це проявлялось, або (б) у випадку встановлення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося, або (в) які саме відомості про особу підозрюваного, обвинуваченого, передбачені ст. 88 КПК, використано та чи відсутні підстави для визнання їх допустимими, або (г) які саме відомості, передбачені ст. 88¹, було використано, ким і в межах яких проваджень вони були подані.