До чужого монастиря зі своїм статутом — блог Юлії Курило

Цей допис про те, як суб’єктам права України не почати зненацька порушувати вимоги законодавства США про ринок цінних паперів та фондові біржі.

З думкою, що юрисдикція Сполучених Штатів Америки не закінчується в межах державного кордону цієї величної північноамериканської країни, ми вже давно змирились. Це узагальнювальне зауваження навіть близько не розкриває змісту та напрямів можливого втручання державних органів США у діяльність суб’єктів приватного права України, зокрема українських компаній. Час, щоб трошки світла пролити на цю ситуацію, найбільш вдалий. Адже інтерес до української економіки, зокрема до процесів відбудови, з боку американських інвесторів або з боку інвесторів, що структурують свої інвестиції за допомогою американських компаній/фондів (може, і такі знайдуться), спостерігається неабиякий.

Щодо ринку цінних паперів у США ключовими є 2 законодавчі акти: Акт про цінні папери (Securities Act of 1933, скорочено Securities Act) та Акт про фондові біржі  (U.S. Securities Exchange of 1934, скорочено Exchange Act). Відповідно до вказаних нормативних документів федеральним органом, уповноваженим впроваджувати в життя та контролювати виконання законодавства про цінні папери, є федеральна Комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі за текстом SEC). Виконуючи свої функції, Комісія має право встановлювати обов’язкові до виконання правила, мета яких забезпечити прозорість ринку цінних паперів, доступність, повноту та достовірність інформації, яка дає змогу інвесторам ухвалювати інформовані рішення. Законодавство про цінні папери встановлює також так звані антишахрайські правила, які забороняють робити будь-які неправдиві, оманливі заяви, коли йдеться про операції з будь-яким видом цінних паперів, незалежно від їх реєстрації чи лістингу на біржі. Завдання цією публікації продемонструвати, як та за яких умов норми законодавства США про цінні папери впливають на іноземних суб’єктів господарювання, зокрема українських.

Акти про цінні папери та фондову біржу писалися у часи Великої депресії. Важка фінансова криза спровокувала реформу фінансового сектору у 30-ті роки 20-го століття. Мета тієї реформи полягала у необхідності створити таку нормативну базу, яка дала би змогу охопити регулюванням будь-яку діяльність із залучення коштів на ринку поза банківською системою. Автори законів знайшли елегантне рішення – вони зробили поняття цінний папір «відкритим». Тобто немає законодавчо закріпленого визначення цього терміна, є невичерпний перелік цінних паперів, на які поширюється регулювання. У переліку є традиційні і зрозумілі фінансові інструменти: акції, облігації державного боргу, бонди, ноти, опціони, свопи, боргові та іпотечні сертифікати. Але поряд із цим існують і такі, як, наприклад, інвестиційні контракти, зміст та ознаки яких визначалися лише згодом судовою практикою. Тобто на питання, чи є фінансовий інструмент цінним папером у розумінні законодавства США, не завжди очевидна відповідь, яка точно не залежить від того, що з цього приводу думає емітент або законодавство за його місцем перебування.

Наприклад, токен TerraUSD (UST), емітований компанією із Сінгапуру Terraform Labs, визнаний SEC цінним папером. Засновники Terraform Labs не тільки звинувачуються в пропозиції до продажу незареєстрованих цінних паперів інвесторам зі США, а ще й у порушенні антишахрайських застережень. Звісно, що в Terraform Labs не планували зустрітися із Федеральною комісією з цінних паперів та фондового ринку в суді Південного округу Мангеттену штату Нью-Йорк, а її засновник – затримання в Європі за міжнародним ордером про розшук. Але обвал на ринку криптоактивів, спровокований Terraform Labs, змушував американську владу відреагувати у найжорсткішій спосіб.

Окрім антишахрайських застережень, SEC звертає увагу на іноземні компанії в контексті участі в їх капіталі американських інвесторів. В Акті про біржі є такі цікаві концепти, як “місцевий емітент” (domestic issuer, DI) та “іноземний приватний емітент” (foreign private issuer, FPI). Під поняття “місцевий емітент” (з усіма наслідками, пов’язаними з цим явищем) підпадають окремі іноземні компанії. Для цього потрібно, щоб:

А) резиденти США (прямо чи опосередковано) володіли понад 50% від корпоративних прав, що надають право брати участь у голосуванні;

Б) була присутня будь-яка з наведених ознак:

• більшість у раді директорів або серед виконавчих директорів компанії є громадянами чи резидентами США;
• або 50% активів такої компанії перебувають на території США;
• або бізнес такої компанії керується переважно з території США.

Ці прості на перший погляд критерії, що дають змогу визначити, чи має іноземна компанія застосовувати у своїй діяльності законодавство США про цінні папери, легко недооцінити, на відміну від наслідків його недотримання. Інвесторів в США захищають потужними штрафами, кримінальним покаранням щодо порушників, сам інвестор наділений правом прямого позову до порушників законодавства про цінні папери в американському суді.

Обов’язки місцевих емітентів у США загальновідомі: за певних обставин здійснювати реєстрацію проспекту емісії цінних паперів у SEC (важко та дорого), не пропонувати для продажу некваліфікованим (ритейл) інвесторам в США акції емітента без реєстрації проспекту емісій, здійснювати оприлюднення регулярної та особливої інформації про емітента, не вводити інвесторів у оману й таке інше. Звісно, правила щодо реєстрації проспекту емісії та оприлюднення інформації мають винятки, завдяки яким велика кількість місцевих корпорацій позбавлена необхідності дотримуватися обтяжливих обов’язків, пов’язаних із роботою на фондовому ринку, допоки вони не здійснюють публічного розміщення акцій, або не досягають певних порогових показників кількості акціонерів та вартості майна у звітності компанії, чи не починають взаємодію з некваліфікованими інвесторами. Але навіть якщо у плани компанії не входить IPO/ICO частини своїх акцій або інших цінних паперів (зокрема, токенів) на американських біржах (трейдингових платформах), або не підпирають порогові показники – це автоматично не виключає іноземну компанію з поля зору SEC.

Іноземний приватний емітент (international private issuer, FPI) – зрозуміло, що це всі інші компанії – емітенти цінних паперів, які не потрапляють в категорію domestic. Для цих компаній у взаємодії з американськими інвесторами Актом про біржі також запроваджено певні правила, пов’язані, зокрема, з необхідністю розкривати інформацію акціонерам за стандартами та мовою, доступною для компетентного ухвалення інвестиційних рішень, крім того, врегульовано окремі нюансі здійснення викупу акцій компаній. Актом про біржі, зокрема, запроваджено цілу низку критеріїв, які звільняють FPI від обов’язку дотримуватися певних вимог законодавства США про цінні папери (зокрема, щодо реєстрації проспекту емісії, оприлюднення інформації – тощо). Умови звільнення варіюються, для кожного з обов’язків вони свої, але в цілому вони зводяться до середньорічної кількості акціонерів, наявності лістингу на біржі за основним місцем обігу цінних паперів, відсутності лістингу на біржах в США. Наприклад, від реєстрації проспекту емісії в США звільнений FPI, в якому середньорічна чисельність акціонерів – резидентів США не перевищує 300 осіб.

Екстериторіальний ефект антишайхрайських застережень Акта про біржі закріплений на законодавчому рівні не так давно. 2010 року у відповідь на наслідки світової фінансової кризи та кризу на власному ринку капіталу Конгрес, маючи на меті захист американських інвесторів на глобальному ринку, ухвалив так званий Dodd-Frank Act. У поточній редакції з’явився § 929P(b), що встановив юрисдикції судів США щодо спорів за позовом SEC до порушників антишахрайських застережень законодавства США про цінні папери та біржу в одному із згаданих випадків:

• вчинено порушення на території США або значні дії, що призвели до порушення вчинені на території США, навіть якщо операції з цінними паперами відбувалися за межами території США та включали тільки іноземних інвесторів;
• порушення вчинене за межами території США, але мало чи матиме суттєвий вплив у США.

Перед практиками постало питання, чи вказане правило про юрисдикцію судів США поширюється також на спори на підставі антишахрайських застережень, ініційовані приватними інвесторами, що вважають порушеними свої права у зв’язку з операціями з цінними паперами, емітованими за межами США?

Як кажуть місцеві адвокати, the issue is fact specific, тобто все залежить від сукупності обставин. Суди досліджують місце проведення переговорів та надання інформації, що не відповідала дійсності, місце, де відбувався правочин із цінними паперами, статус сторін правочину та негативний ефект від цього.

Так, суд відмовив у застосуванні антишайхрайських застережень США позивачу – суб’єкту права Багамських островів щодо цінних паперів, емітованих компанією – суб’єктом права Багамських островів. Позивач зазначав, що оманливу інформацію щодо цінних паперів він отримував від керівника компанії – емітента, що перебував у Флориді, США, що угода про придбання цінних паперів складалась та підписувалася в США. Водночас суд допустив до розгляду колективний позов низки пенсійних фондів – резидентів США до японської компанії “Тошіба”. Підставою для позову стало розкриття недостовірної інформації (спотвореної звітності) відповідачем на фондовому ринку в Японії. При цьому “Тошіба” не торгує своїми акціями безпосередньо на фондовому ринку США, позивачі – пенсійні фонди були власниками ADR (американських депозитарних розписок), зазвичай їх емітентами є американські банки чи брокери. На висновки суду про відсутність/наявність юрисдикції у згаданих справах вплинула низка факторів. У першому випадку зв’язку із США виявилося недостатньо, щоби встановити юрисдикцію суду. Зокрема, в судовому рішенні про залишення позову без розгляду зазначалося, що сторони є кваліфікованими та якщо б хотіли, щоби правовідносини між ними було врегульовано законодавством США про цінні папери, вони могли б обрати іншу структуру угоди. У випадку з “Тошиба” зв’язок із США проглядався більш очевидно: позивачі – суб’єкти права США володіли похідними цінними паперами, емітованими відповідно до законодавства США, придбали їх на торговельному майданчику в США. Не стала на заваді та обставина, що порушення правила достовірності інформації сталося не на боці американського емітента ADR, а в Японії в безпосереднього емітента первинних цінних паперів.

Наведене провокує очевидний висновок: участь інвестора зі США робить бізнес в іншій країні занадто чутливим до правового регулювання законодавством про цінні папери та фондовий ринок Сполучених Штатів. Цей фактор є також суттєвим під час ухвалення рішень про структурування бізнесу з використанням компаній, зареєстрованих у США. Слід пам’ятати, що цінним папером в США може бути визнаний будь-який фінансовий інструмент, що передбачає об’єднання капіталу з метою отримання прибутку за рахунок зусиль осіб, відмінних від інвесторів. Застосування принципу екстериторіальності законодавства про цінні папери та біржу США має багато винятків, застережень та спричиняє низку правових викликів, до яких варто бути готовим завчасно. І ще нюанс: посадові особи іноземного емітента є суб’єктами відповідальності за порушення на ринку цінних паперів США.