Чи повинен слідчий суддя перевірити допустимість доказів, покладених в основу підозри

Прогалини в Кримінально процесуальному кодексі України, особливо в частині досудового слідства, обґрунтованості підозри, створюють для сторони захисту ризики нівелювання професії адвоката. Чи повинен слідчий суддя перевірити допустимість доказів, розглядаючи питання про скасування повідомлення про підозру? На перший погляд відповідь очевидна, але на практиці не все однозначно.

Сторона захисту отримавши ухвалу слідчого судді вимушена констатувати розбіжності в тлумаченні правових норм, нівелювання прямих норм КПК. Йдеться про ухвалу слідчого судді ВАКС, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваного на повідомлення про підозру.

Аргументи слідчого судді

В оскаржуваній ухвалі суддя вказує зокрема, що стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри».

Зокрема, для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає:

• наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення),
• вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

Тому слідчий суддя під час розгляду скарги вирішує

1. питання про доведеність тих обставин, на які посилається сторона захисту,
2. чи можуть бути такі обставини підставою для висновку про недостатність доказів для повідомлення про підозру у вчиненні злочину.

Намагання звести межі перевірки оскаржуваного повідомлення про підозру лише до оцінки того, що докази зібрані у спосіб, що суперечить вимогам закону, та містять ознаки провокативної версії подій, є спробою здійснення такої перевірки поза межами компетенції слідчого судді всупереч вимогам ст. 370 КПК України.

Без оцінки інших матеріалів, виключно на підставі повідомлення про підозру та частини матеріалів кримінального провадження слідчий суддя цього зробити не може.

Суддя вказує, що перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри:

• не входить до предмету судового розгляду, якій здійснюється слідчим суддею в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК Україні на стадії досудового розслідування,
• може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом.

На стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений:

• вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання,
• давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх достатності та допустимості.

Водночас без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особи про підозру неможливий.

Відповідно до ст. 89 КПК Україні, визнання доказів недопустимими належіть виключно до компетенції суду під час судового розгляду. На стадії досудового розслідування слідчий суддя може оціните лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих. (п.3 ч.1 ст. 276 КПК України).

Перевірка доказів на достатність не може існувати окремо від їх допустимості

Сторона захисту вважає ці твердження хибними, такими, що не відповідають суті та змісту національного законодавства, Конвенції та рішенням ЄСПЛ. Попри те, що слідча суддя обґрунтовувала свою позицію посиланням на рішення ЄСПЛ.

У цьому аспекті варто зауважити:

• рішення, на які посилалася слідча суддя, не містили посилання на вказані терміни та висновки,
• практику ЄСПЛ не можна використовувати проти підозрюваного/обвинуваченого.

Це випливає з рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі 607/14707/17. ВС зазначив:

«Доводи прокурора в касаційний скарзі про необхідність застосування практики ЄСПЛ є важливим аспектом захисту прав людини, але в даному кримінальному проваджені зазначена в касаційній скарзі практика ЄСПЛ буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів».

Що стосується перевірки правомірності повідомлення про підозру, варто нагадати, що п.3 ч.1 ст.276 КПК України потребує «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». У кодексі не згадуються ані стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри», ані стандарт «обґрунтованої підозри».

Згідно з п.1 ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є:

• фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,
• на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Достатність доказів згадується в п.1 ст.94 КПК, за яким:

• кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності,
• сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення

Тобто, слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а потім сукупність таких належних, допустимих, достовірних доказів — не предмет достатності.

Тому теза слідчої судді, що на досудовому розслідуванні перевіряється достатність доказів без перевірки допустимості є хибною.

Коли треба перевіряти допустимість доказів?

У якості аргументу суддя посилається на п.1 ст. 89 КПК, за яким суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Тож, ми маємо певну колізію між цими приписами та ст.94 КПК України. Тут доречно нагадати, що усі юридичні колізії тлумачяться на користь особи. Це слідує насамперед з практики ЄСПЛ. ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06) зазначив:

• верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції;
• відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією».

Водночас п.6 ст. 9 КПК гласить: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу». Відповідно, підпункт 10 п.1 ст.7 КПК вимагає, щоб кримінальне провадження відповідало такім засадам як:

«презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини».

Визначення презумпції в КПК міститься в ст. 17, і у ній йдеться про те, що:

• «підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом»,
• «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Також згадаємо і статтю 62 Конституції України:

«Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

На додачу:

• у рішенні «Вєра Фернандес-Уідобро проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що ч.1 ст.6 Конвенції може бути визнана такою, що застосовуються до стадії досудового слідства,
• у рішенні «Шабельнік проти України» від 19 лютого 2009 року — вимоги ст. 6 (зокрема п. 3) можуть також бути застосованими до того, як справу направлено на розгляд суду.

Тобто слідчий суддя під час вирішення питання про скасування повідомлення про підозру повинна перевіряти докази на достатність, належність, допустимість і достовірність.

Обов’язок слідчого судді перевірити допустимість доказів

Таким чином слідчий суддя як і суд повинні перевіряти достатність, належність, допустимість і достовірність доказів. Це також підтверджується саме підпунктом 10 п.1 ст. 303 КПК, який передбачає можливість оскарження, зокрема, повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Законодавець не дає можливість оскаржувати зразу, а тільки після спливу двох місяців.

Якби законодавець мав на меті оскарження лише процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, він би надав таку можливість відразу.

Але КПК чітко зазначає: не раніше двох місяців. Для чого законодавець відвів цей час? Саме на обґрунтування стороною обвинувачення висунутої підозри з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності. Тому теза слідчої судді про «перевірку без оцінки інших матеріалів» хибна.

Йдеться не про вирок, а лише про наявність достатніх доказів для підозри. Адже саме наявними доказами підозра була обґрунтована.

Посилання слідчої судді на ст. 370 КПК не зрозуміле взагалі. Зміст цієї норми не має відношення до тези судді.

Тим більше суддя забуває про п. 18 ч.1 ст.3 КПК. Згідно з ним, слідчий суддя — суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Необхідно лише розмежувати:

• які докази може оцінити слідчий суддя,
• які потребують ретельного дослідження підчас судового слідства.

Відповідь проста. Слідчий суддя може оцінити ті доказі, які очевидно порушують належність, допустимість, достовірність, а в сукупності – достатність.

Доцільно в цьому контексті згадати рішення ЄСПЛ «Кресс проти Франції» від 07.06.2021: «Кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять сторону в істотно невигідне щодо протилежної стороні становище».

Якщо в решті решт сторона обвинувачення не спромоглася за два місяці зібрати достатніх доказів, то суд повинен скасувати повідомлення про підозру.

Порушення прав людини як підстава недопустимості доказів

Нагадаємо положення ст.87 КПК про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Пп.3 п.2 ст. 87 КПК визнає недопустимими докази якщо відбулося «порушення права особи на захист».

У цій справі підставою внесення до ЄРДР кримінального провадження та початку досудового розслідування стали заява особи зі зміненими даними про вчинення злочину та протокол допиту тієї ж особи. Але в протоколі допиту свідка відсутній підпис в графі «Згода давати покази без адвоката», що порушує якраз пп.3 п.2 ст. 87 КПК.

З огляду на це реєстрація КП, матеріали НСРД та інші зібрані докази згідно принципу плодів отруйного дерева є недопустимими. Це очевидно, могло і мало бути встановлено саме слідчим суддею. Тільки цього факту, на погляд захисту, достатньо щоб:

• переконатися у відсутності наявності достатніх доказів та
• скасувати повідомлення про підозру.

І таких порушень на досудовому слідстві було безліч:

• у матеріалах справи є два розсекречених протоколи НСРД, які мають численні недоліки,
• захисту було неодноразово відмовлено у клопотанні призначити експертизу або хоча б включити запитання захисту,
• карти пам’яті, зазначені в протоколах, не могли бути використані в зазначеному обладнанні, тобто можливо це копії, які за позицією ККС ВС (справа № 149/745/14), є недопустимими доказами
• розбіжності щодо того, яким саме пристроєм був розроблений файл
• захисту не надали для копіювання карти пам’яті розсекречених протоколів НСРД, бо воно «може зашкодити досудовому розслідуванню»,
• в наданих роздруківках записів та в тексті підозри записи викладаються по-різному.

Це що як не ознаки провокативної, штучно створеної версії подій, яких насправді не було?

Відмова в копіюванні карт пам’яті, врахуванні питань захисту при призначенні експертиз та призначенні експертиз, і є порушенням права на захист.

Таку думку висловив ЄСПЛ у справі «Ходорковский, Лебедєв проти Росії», де експертиза з боку звинувачення проводилася на досудовому розслідуванні без участі захисту.

Слідчому суді був представлений й такий факт, що згідно з касовими ордерами сторона обвинувачення отримала кошти ще до того, як підозрюваний нібито висловив побажання їх отримати. І за ордерами видана значно більша сума доларів, ніж потрібно. Сторона обвинувачення пояснює ці дивовижні факти, що вони лише «демонструють законність походження коштів». Слідча суддя не надала оцінку цим доказам в ухвалі. Хоча на думку захисту вони вочевидь не є належними та допустимими.

З історії я пригадую тільки один схожий випадок. Коли в часи СРСР саме СРСР висловив співчуття на адресу США з приводу загибелі космічного корабля «Челенджер» за годину до його загибелі. А потім пояснив це різницею в часових поясах.

Захист також звертав увагу суду, що в підозрі відсутнє викладення об’єктивної сторони кримінального правопорушення.

Стандарт достатніх підстав (доказів) для підозри

Щодо тези «стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри», хочеться зауважити таке.

Визначення таких «стандартів» відсутнє як в національному законодавстві, так і в рішеннях ЄСПЛ. Тобто немає чіткого визначення що є «стандартом «достатніх підстав (доказів) для підозри» чи «стандартом «обґрунтованої підозри». Не існує й порівняння стандартів, ієрархії, розуміння чому один нижче, менше, вужче за іншій, або коли доцільно використовувати перший, а коли другий.

Сторона обвинувачення та й суд інколи ще використовують «стандарт розумної підозри» або «розумну підозру». Гарний, але видуманий термін, на жаль. Скільки видів підозр взагалі буває? Ця вся абракадабра тягнеться з спроб натягнути практику ЄСПЛ на свій бік.

Але дозволю собі нагадати рішення ЄСПЛ «Хаджіанастасіу проти Греції», «Болдя проти Румунії» та «Папон проти Франції»:

• «Національні суді повинні достатньо чітко викладати мотивування своїх рішень, щоб дозволити будь-якій стороні ефективно здійснювати право на оскарження».
• «Хоча суді не зобов’язані давати докладну відповідь на кожний поданій аргумент, з рішення має бути очевидно, що всі суттєві питання справи були розглянуті».
• «Відповідно до практики ЄСПЛ, що відображає принцип, пов’язаній з належнім відправленням правосуддя, у рішеннях суддів і трибуналів повинні бути належним чином викладені аргументи, на яких вони ґрунтуються».

У практиці ВАКС спірні тези також обґрунтовуються ст.157, 163, 234, 260, п. 1 ч.3 ст.132 КПК та іншими. Пп.2 п.2 ст. 157 КПК визначає, що «слідчій суддя при відстороненні враховує «достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення». З цього зовсім не слідують спірні тези. Або п.7 ст.163 — «слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів». Теж саме — ні до чого. Або пункт 1 частини третьої ст.132 КПК: «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження». Це також не пояснює спірні тези.

Щодо посилань ВАКС на ЄСПЛ

ВАКС нерідко посилається на рішення «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994. Рішення саме з такими реквізитами не існує взагалі. Так, дійсно, є низка рішень ЄСПЛ у яких суд визначає термін «обґрунтована підозра». Наприклад, справа «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року в п. 175: «…термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення…».

До такого ж висновку дійшов ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990, «Кавала проти Туреччини» від 10 грудня 2019 року (п.126-128) та безліч інших. Саме з них і було виписано слідчим суддею:

«для цілей повідомлення особі про підозру він (стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри) передбачає наявність доказів, яке лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певнім кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри».

Але якщо прочитати ті рішення, то у них йдеться саме про затримання особи. І саме про затримання йдеться у статті 5 підпункт с пункту 1 Конвенції: «законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення», на яку хибно посилається ВАКС. Зрозуміло, що на момент затримання та вручення підозри достатньо «наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певнім кримінальним правопорушенням».

Суд повинен виходити з наявних доказів на сьогоднішній день

Однак, як вже було зазначено вище, національне законодавство передбачає можливість оскарження підозри саме після спливу двох місяців, а не з моменту затримання, як в деяких європейських країнах. Тому в оскарження підозри, так і в наявність достатніх доказів, КПК закладає зовсім інший зміст. Тут доцільніше було б згадати рішення ЄСПЛ «Белле проти Франції», а саме п.38: «Для того, щоб право на доступ к правосуддю було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити справу, що порушує його права».

Практика ВАКС складається так, що обґрунтованість підозри має корелюватися зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного. З огляду на те, що кореляція — це один з основних термінів теорії ймовірності, що показує міру залежності між двома та більш випадковими величинами, хочеться запитати, що тут випадкова величина?

Слідча суддя звертає увагу, що досудове слідство ще триває. Захист ставиться критично до цієї тези.

По-перше, законодавець і передбачив можливість оскарження підозри саме на досудовому слідстві, тобто до його завершення.

По-друге і головне. Вказані недоліки досудового слідства вже неможливо виправити подальшим ходом досудового слідства, проведенням слідчих дії, розсекреченням документів, пред’явленням доказів ще невідомих захисту та суду. Тим більше, як зазначає в оскаржуваній ухвалі слідча суддя, «згідно із ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цім Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цім Кодексом».

Саме тому, суд повинен виходити з наявних доказів на сьогоднішній день, при оцінці достатності доказів для підозри і скасуванні повідомлення про підозру.

Автор: Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР», к.е.н., заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України