«Будь-який виклик — це шлях до вдосконалення» — Юлія Атаманова та Тетяна Сліпачук аналізують тенденції в міжнародному арбітражі

Про вплив війни на практику міжнародного арбітражу, зміни в клієнтських запитах, виклики арбітражів з російським елементом, а також про роль міжнародного арбітражу в архітектурі стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною, «Юридичній практиці» розповіли Тетяна Сліпачук, спеціальний радник юридичної фірми Sayenko Kharenko, та Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, керівниця практики міжнародного арбітражу, — модераторки Х Міжнародних арбітражних читань, присвячених 100-річчю від дня народження академіка І.Г. Побірченка.

 

— Як вплинула війна на запити, з якими до вас звертаються клієнти?

Юлія Атаманова (Ю.А.): За останній рік клієнти найчастіше зверталися з декількома категоріями запитів. Передусім це можливість ініціювання інвестиційних арбітражів проти рф для стягнення завданих війною збитків. Оскільки цей міжнародний інструмент знімає проблему юрисдикційного імунітету держави, то він розуміється клієнтами як найбільш надійний для цих спорів. Водночас інвестори не готові або не мають можливості під час війни фінансувати такі арбітражні процеси, які є найбільш дорогими та тривалими, у той час як фандери, незважаючи на розуміння абсолютно сильної української позиції по суті, остерігаються їх фінансувати, допоки не побачать перспективи реального стягнення активів рф на виконання таких арбітражних рішень.

У комерційних арбітражах поширений запит на звільнення від відповідальності за невиконання договірного зобов’язання через обставину форс-мажору в різних «варіаціях» (складнощі із вивезенням товару, блокуванням портів, неможливість виконання робіт через тривалі відключення електроенергії, знищення товару під час транспортування або зберігання в результаті атак російськими ракетами та ін.).

Зміна іноземними контрагентами умов оплати українського товару з авансування на післяплату саме через ризики постачання та транспортування зумовили також проблемні наслідки для вітчизняного бізнесу, пов’язані з несвоєчасною оплатою або взагалі невиконанням грошових зобов’язань перед ним. І арбітражні спори щодо стягнення заборгованості для українців, особливо в іноземних юрисдикціях, «найболючіші», бо вони зачіпають такі проблеми, як санкції за порушення валютного контролю, брак вільних обігових коштів, складнощі з оплатою арбітражних послуг за кордоном.

Втім, за моїми спостереженнями, більшість конфліктних ситуацій сторонам вдавалося врегульовувати, тобто під час війни контрагенти більше домовлялись, ніж до війни. Ті ж спори, які не вдалося врегулювати, зараз спрямовані в арбітраж, тому характер таких спорів більш принциповий.

Тетяна Сліпачук (Т.С.): Щодо практики міжнародного арбітражу. Спори залишаються, однак деякі арбітражні провадження призупинені внаслідок фінансових проблем щодо сплати зборів чи неможливості принциповим свідкам прийняти участь в процесі. Клієнти загалом більш ретельно аналізують ризики і перспективи, і дійсно є досить значний процент врегулювань. Багато суперечок ускладнені суто технічними питаннями щодо сплати арбітражних зборів в іноземній валюті чи подоланням проблем, пов’язаних із підсанкційністю бенефіціарних власників іноземного контрагента чи введенням галузевих санкцій, кримінальних проваджень тощо.

Дійсно багато запитів на перспективу, щодо яких оцінку правових можливостей і ризиків ми робимо для наших клієнтів pro bono. Українська арбітражна спільнота активно долучається до процесів пошуку та обґрунтування можливих механізмів притягнення рф до відповідальності, забезпечення компенсації збитків, заохочення інвестицій. Намагаємося втягувати в обговорення наших іноземних колег і дуже вдячні всім нашим співвітчизникам, хто, можливо, давно живе і працює в іноземних юрисдикції, але залишається небайдужим і вірним Україні.

— Які можливості, на вашу думку, надає міжнародний арбітраж в питанні стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною?

Ю.А.: Міжнародний арбітраж в архітектурі стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною, точно є «робочим» варіантом. Це перспективний інструмент, але ним можливо скористатися не для всіх випадків та не всім постраждалим. Слід відзначити, що через механізм інвестиційного арбітражу проти рф можна розглядати стягнення збитків, спричинених тільки на окупованих територіях, тобто територіях, над якими рф здійснює ефективний контроль. Крім цього, слід розуміти, який саме характер мають збитки (майно було експропрійовано прямим чи непрямим шляхом або воно було зруйновано чи пошкоджено), та відрізняти від ситуації, коли українські власники прийняли рішення залишити окуповану територію і не повертатися до закінчення війни та майно ніким зараз не використовується.

Інвестиційний арбітраж через кошторисний складник не може бути загальнодоступним для всіх. Такий арбітраж може собі дозволити великий бізнес, який має можливість прийняти на себе такі витрати, або це може бути певний груповий позов, коли декілька суб’єктів об’єднаються за індустріальною та/або територіальною ознакою.

Зважаючи на це, значення Міжнародного реєстру збитків не можна переоцінити, він необхідний для більшості українців та малого бізнесу. Однак через обмеженість сум виплат відшкодування середньому та великому бізнесу може бути більш ефективним звертатися з позовами до українських судів із подальшим їх виконанням за кордоном. Для реалізації цієї можливості вже понад рік ведеться активна спільна робота українських юристів з іноземними колегами для поширення знання про вимоги інших країн до іноземних судових рішень із метою їх виконання та надання рекомендацій щодо судових процесів із цієї категорії спорів в Україні. Наприклад, Асоціація правників України організовувала багато заходів для юристів, адвокатів та суддів для роз’яснення визначальних питань, таких як подолання юрисдикційного імунітету іноземної держави, підстави та умови для подання позовів в інвестиційні арбітражі, підходи іноземних країн до визнання та виконання рішень проти іноземної держави та ін. Українська арбітражна асоціація зараз разом із своїми іноземними членами проводить роботу з розробки рекомендацій щодо забезпечення due process під час вирішення спорів про стягнення збитків з рф та удосконалення мотивування судових рішень із таких спорів для їх подальшого виконання за кордоном.

Т.С.: По-перше, арбітраж як механізм вирішення спорів вже давно використовується для вирішення спорів між країнами після збройних конфліктів для врегулювання як прикордонних питань, так і для визначення компенсацій. Ба більше, за його допомогою шляхом підписання окремих спеціальних угод вирішувалися спори і між державами і недержавними суб’єктами, завдяки чому з’являвся шанс для окремих жертв виступити в ролі позивачів.

Яскраві прикладі цього — це Трибунал з позовів Іран – США (Iran-US Claims Tribunal) чи Комісія з позовів щодо нерухомості переміщених осіб та біженців для Боснії та Герцеговини (the Commission for Real Property Claims of Displaced Persons and Refugees for Bosnia and Herzegovina). Серед інших прикладів, що демонструють можливість арбітражу забезпечити розгляд різних претензій і участь різних суб’єктів, — Алжирська мирна угода (Algiers Peace Agreement, 2000) між Ефіопією та Еритреєю, відповідно до якої були створені окремі арбітражні комітети (Комісія Еритрея – Ефіопія щодо кордонів (the Eritrea-Ethiopia Boundary Commission) та Комісія Еритрея – Ефіопія з претензій (the Eritrea-Ethiopia Claims Commission), які дійсно мали успіх, оскільки обидві сторони змогли домовитися і жодних подальших конфліктів не виникало.

Але такого треку, як зараз, ще не було, коли протягом воєнного конфлікту міжнародна спільнота (яка не є абсолютно однорідною щодо свого бачення цього процесу, його засад та результату) без згоди країни-агресора намагається створити міжнародний трибунал. Як і не було ще такого виклику, як необхідність реалізації в умовах активного воєнного конфлікту заморожених в Європі суверенних активів країни-агресора для компенсації шкоди та збитків. Україна є рушійною силою цих процесів, які своїм корінням йдуть глибоко в підвалини міжнародно публічного права та правопорядку, і крім того, давайте будемо відвертими, матимуть всеосяжне значення і для інших минулих конфліктів, бо злочини проти людяності не мають строків давності.

— Як ви в цілому оцінюєте перспективи отримання таких відшкодувань як окремими громадянами, так і постраждалим бізнесом?

Ю.А.: Такі відшкодування будуть, але це нешвидкий процес. Наприклад, Компенсаційна комісія ООН Ірак – Кувейт (United Nations Compensation Commission) була створена в 1991 році рішенням Ради безпеки ООН для врегулювання компенсацій за вторгнення Іраку в Кувейт в 1990 році. Навіть при тому, що уряд Іраку визнав повноваження комісії та виконав всі її вимоги, робота комісії тривала 30 років і тільки минулого року була здійснена остання компенсаційна виплата.

Незважаючи на доволі тривалий процес розгляду заяв та виплату компенсацій міжнародними комісіями, стосовно збитків, спричинених російською військовою агресією проти України, є сподівання на значно швидші строки отримання постраждалими грошового відшкодування. З одного боку, блокування росією рішень Ради безпеки ООН зумовили необхідність розроблення відмінних правових механізмів, ніж ті, які були попередньо застосовані у міжнародних відносинах. З іншого боку, робота зі створення міжнародного механізму компенсації збитків Україні триває вже майже рік, тобто ще під час війни, а тому він має запрацювати раніше, ніж у наведених вище випадках. Крім того, слід відзначити, що такий механізм вже зараз опрацьовується з огляду на припущення щодо непогодження росії з її юрисдикцією та відсутності згоди на добровільне відшкодування збитків. А тому міжнародний компенсаційний механізм для України та українців розраховується на можливість навіть примусового вилучення російських активів із цією метою.

Разом з іншими правовими механізмами для стягнення збитків з росії, такими як виконання в іноземних юрисдикціях судових рішень України про стягнення збитків з рф та інвестиційними арбітражами, Україна, українці та український бізнес мають отримати компенсації за втрати під час війни.

Т.С.: Вірю, що відшкодування будуть. Багато різних людей працюють над цим на різних рівнях. Держава вже зараз бере на себе певні зобов’язання, не залишає це питання поза уваги світу, працює над механізмами. Шлях до реального відшкодування в сьогоднішній парадигмі довгий та складний, але багато може змінитися з кожним наступним днем, і змінитися на нашу користь. Неминучість настання відповідальності, тиск якої відчуває кожен громадянин країни-агресора, теж додає впевненості в цьому. Дуже хотілось би скоріше, бо ціна кожного дня для нас — це ціна життя.

— Чи сформована вже якась єдина позиція або «усталена практика» щодо арбітражів з російським елементом (триваючих проваджень, нових позовів російських компаній, нових позовів до російських компаній і рф, арбітражів на території рф)?

Ю.А.: Про «усталеність практики» в арбітражі взагалі складно говорити, бо арбітражні рішення не мають обов’язковості для додержання іншими арбітражами. Кожен арбітр, трибунал вирішує на власний розсуд, і він не зв’язаний іншими арбітражними чи судовими рішеннями, але бере їх до уваги. Однак якщо говорити про певну тенденцію, то з початку війни інвестиційні арбітражі за участю України або росії були зупинені: українська сторона подавалась на зупинення через безпосередні воєнні дії, а рф – через заміну своїх представників в арбітражі. Розгляд комерційних спорів за участю російської сторони, щодо яких були триваючі арбітражні провадження станом на лютий 2022 рік, тоді пригальмувався також через вже зазначені причини: санкції та проблеми зі сплатою арбітражних зборів і депозитів на оплату послуг арбітрів та юридичних радників.

Однак і для українських позивачів теж з’явились певні причини, які ускладнили можливість ініціювання чи продовження розгляду їх позовів іноземними арбітражними установами, що пов’язано із запровадженими валютними обмеженнями зі здійснення розрахунків в іноземній валюті з нерезидентами.

Проблема в тому, що постановою НБУ № 18 «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» від 24.02.2022 банкам і досі забороняється здійснювати транскордонний переказ валютних цінностей з України для оплати арбітражних зборів та витрат, крім двох випадків (а) операцій, пов’язаних із розглядом справ у Міжнародному комерційному арбітражному суді та Морській арбітражній комісії при Торгово-промисловій палаті Україні; (б) операцій з оплати державними підприємствами, господарськими товариствами, 100 % акцій (часток) яких належить державі, реєстраційних, арбітражних, судових зборів, включаючи авансові платежі на покриття арбітражних та судових витрат, які здійснюються в межах заходів із підготовки, подання та розгляду позовних заяв до міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів, іноземних судів.

У зв’язку із цим для українських сторін недержавної форми власності ускладнився процес звернення за вирішенням спорів іноземними арбітражними інституціями.

Т.С.: Я би звернула увагу на таке. Це відповідь щодо застосування двостороннього інвестиційного договору (ДІД) між Україною та рф від 1998 року щодо всіх позовів, які були подані українськими суб’єктами проти рф і стосуватися дій росії на Кримському півострові, який де-юре залишається частиною України, але фактично контролюється росією. І позиція щодо того, чи може цей ДІД застосовуватися до того, що, по суті, було внутрішніми інвестиціями, зробленими та утримуваними українськими інвесторами до анексії. На ці питання, як правило, ствердно відповіли як арбітражні трибунали, так і голландські, французькі та швейцарські суди під час розгляду заяв про скасування арбітражних рішень. Ці рішення є важливими для досягнення справедливості і щодо інших окупованих територій. Те, що формально росія «об’єднує» певні території і малює уявні кордони, не має значення. Що має значення для застосування і має однаково тлумачитися інвестиційними трибуналами — це те, чи здійснює держава свої суверенні повноваження стосовно цих територій.

Є і інші питання, пов’язані з рішеннями Верховного Суду щодо подолання імунітету рф, процесуальних аспектів, як, наприклад, повідомлення про судовий розгляд. Вони дуже важливі. Про них точиться багато спорів, але це правова позиція, яка в наявних на сьогодні правових умовах подолала концепцію абсолютного імунітету країни-агресора. Але все це — тема окремого обговорення.

— В Україні вчергове дискутується питання щодо створення певної інституції для розгляду інвестиційних спорів. Яка ваша позиція з цього питання?

Ю.А.: Це питання обговорюється зараз не вперше і не виключно через війну в Україні. Його обговорювали й раніше в юридичних та управлінських колах в контексті підвищення інвестиційної привабливості України та збільшення довіри іноземних інвесторів до українського ринку.

Коли піднімається така тема, відразу потрібно визначити декілька факторів, оцінка яких зумовить загальний висновок. Слід відразу поставити запитання: яка ціль створення окремої інституції для інвестиційних спорів? З кого вона буде сформована? За рахунок яких коштів її створення та робота будуть фінансуватися? Який шлях до того, щоб вона реально запрацювала, а не стала даремно створеною?

Загальний наратив завжди був такий: розглядати спори в такій установі мають високопрофесійні та доброчесні іноземні юристи. Водночас слід пам’ятати, що сторони і зараз можуть призначити будь-кого арбітром зі своєї сторони. Навіть у списку арбітрів МКАС при ТПП України є велика кількість кваліфікованих іноземців, яких сторони можуть номінувати для розгляду свого спору.

Інше питання, що такі спори мають розглядатися за певним арбітражним регламентом. На практиці найчастіше сторони обирають арбітражні правила ICSID та UNCITRAL. І при цьому слід розмежовувати питання, хто буде адмініструвати вирішення інвестиційного спору. Насправді ці функції може здійснювати МКАС при ТПП України, який має для цього і матеріальну, і організаційну базу.

Інший бік поставленого питання, що було б доцільно розробити та прийняти МКАС окремий регламент, в якому передбачити розгляд інвестиційних спорів на основі прямих інвестиційних контрактів та міждержавних угод про захист інвестицій, а також можливість адміністрування інвестиційного ad hoc арбітражу саме МКАС.

І навіть не в цьому полягає сутність проблеми. Ключова задача для розгляду спорів будь-якою інституцією в України — це внесення змін до міждержавних угод про сприяння та захист інвестицій, оскільки саме в них закріплений перелік тих арбітражних установ та регламентів, до яких держави-учасниці надають згоду на звернення у разі виникнення інвестиційних спорів за відповідною угодою. І без внесення змін до відповідних їх положень жодна установа та трибунал в Україні не будуть мати підстав для здійснення своїх функцій та повноважень.

А це вже площина зовнішньої політики.

Т.С.: Мені здається, що в цьому питанні завжди була плутанина. По-перше, розгляд інвестиційних спорів — це окремий спеціалізований напрям у міжнародному арбітражі, який вимагає від арбітрів та адвокатів певної професійної спеціалізації, обізнаності щодо саме інвестиційних спорів, питань та суті двосторонніх та багатосторонніх інвестиційних угод, не базового, а глибокого знання теоретичного підґрунтя та міжнародного публічного права, а також практики розгляду саме інвестиційних спорів. Кола фахівців з міжнародного комерційного та інвестиційного арбітражу перетинаються, але не є тотожними. Але ці кола є відомими, а сама можливість вибору арбітра не є прив’язаною до інституції.

По-друге, розгляд інвестиційних спорів має певні відмінності від розгляду комерційних спорів: це питання юрисдикції, застосування норм національного права та міжнародних конвенцій, питання участі держави та її представництва в процесі, певна специфіка перевірки конфлікту інтересів, підхід до конфіденційності та прозорості розгляду, зокрема щодо публікації процесуальних наказів та арбітражних рішень з інвестиційних спорів, тощо. Ці речі, а також сучасну ситуацію щодо обговорення принципових змін в системі саме інвестиційного арбітражу (що сталося внаслідок різних процесів, в тому числі і в рамках ЄС), треба брати до уваги.

В Україні існує інституція — МКАС, — яка за своїм історичним досвідом, визнанням і амбіціями може стати центром адміністрування інвестиційних спорів за умови розробки необхідних для інвестиційного арбітражу положень в регламенті та розширення можливості призначення арбітрів, які мають необхідну кваліфікацію. Держава має сприяти цьому, бо без вказання МКАС в ролі компетентного органу в міждержавних угодах чи інвестиційних контрактах спори до нього не прийдуть. Додатково треба розуміти, що відсутність довіри до державних судів з боку іноземного інвестора є суттєвою перепоною для розвитку в Україні розгляду інвестиційних спорів навіть на базі відомої і визнаної інституції, якою є МКАС.

Створювати для розгляду інвестиційних спорів нульову інституцію видається нерозумним ані з боку фінансів, ані з боку довіри до неї. Запрошувати іноземні інституції реєструвати в Україні свої філіалі для розгляду таких спорів, на мою думку, за всієї поваги до таких інституцій є неповагою до власного центру. Всі ми намагаємося довести спроможність країни як суверена, спроможність її інституцій, її народу. Для мене ці питання пов’язані.

— Що за ці півтора року змінилося в роботі Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та українських арбітражників у цілому?

Ю.А.: Насамперед що стосується саме МКАС, слід звернути увагу на зміни до регламенту. Так, президією ТПП України два рази було внесено зміни до регламенту МКАС. У перший раз — в липні 2022 у зв’язку із запровадженням воєнного стану та необхідністю адаптації роботи установи в нових умовах, а в другий раз — у грудні 2022, коли були затверджені зміни, що забезпечують впровадження комбінованих процедур «Арбітраж – медіація – арбітраж» та «Медіація – арбітраж». По-друге, збільшилась частина спорів, де інша сторона (відповідач) не бере участі у провадженні. Причому більша частина таких «дефолтних» спорів (тобто без участі відповідача), що зараз багато вирішуються в МКАС, стосується сторін з росії та білорусі. По-третє, збільшилась питома вага засідань, які проводяться в режимі відеоконференцій, що також пов’язано із воєнними діями та складнощами у переміщенні учасників проваджень та арбітрів територією України.

Т.С.: Не думаю, що помилюся, але наш МКАС став першою за період після ІІ Світової війни арбітражною інституцією в Європі, яка би працювала протягом воєнного часу в умовах бомбардувань та повітряних тривог. Тобто це питання забезпечення безпеки функціонування секретаріату, максимальне розширення онлайн-адміністрування та онлайн-засідання з розгляду спорів, вдосконалення регламенту і розширення лінійки послуг та списку арбітрів. Це прагнення до вдосконалення заради користувачів послуг МКАС, які вже понад 30 років довірять інституції розгляд своїх спорів. До речі, і суми, і предмет, і складність спорів змінилися суттєво. З’явилася нова категорія спорів щодо контрактів на придбання озброєння, до МКАС прийшли складні будівельні та логістичні спори, значно збільшилась кількість спорів, які розглядаються англійською мовою, як і збільшилась кількість справ, в яких сторони представлені відомими своєю арбітражною практикою українськими та іноземними юридичними фірмами. Не оминули МКАС у цей період і спори за участю підсанкційних осіб. Тобто будь-який виклик — це шлях до вдосконалення, і МКАС це доводить.

— Як ви та ваші клієнти ставляться до розширення лінійки послуг арбітражних інститутів, зокрема впровадження медіації та комбінованих процедур?

Ю.А.: Так, впровадження медіації та комбінованих процедур вітається нами та нашими клієнтами, оскільки є альтернативним ефективним та економічно більш вигідним методом вирішення торговельних спорів. Враховуючи підписання Україною Сінгапурської конвенції, це перспективний напрям розвитку для арбітражних інституцій. Як вже згадувалось, в грудні 2022 МКАС затвердив зміни до регламенту, які забезпечують впровадження комбінованих процедур «Арбітраж – медіація – арбітраж» та «Медіація – арбітраж», тому МКАС йде в ногу з часом та запитами суспільства.

Т.С.: Чесно кажучи, не думаю, що треба очікувати швидкого прориву та розвитку цієї послуги, але напрям дійсно потенційно перспективний.

— Враховуючи ваш досвід і в ролі арбітрів, і в ролі юридичних радників, що ви можете порадити користувачам арбітражних послуг для найкращого вибору арбітра та арбітражного інституту в поточних умовах?

Ю.А.: Вибір арбітра — завжди непростий процес. Він не буває спонтанним рішенням, а потребує значного часу для здійснення аналізу інформації про професійний досвід, особисті підходи, професійну та іноді навіть соціальну активність потенційних арбітрів. Безумовно, репутація, досвід роботи, спеціалізація особи є базовими факторами.

Але це тільки початкові «штрихи у портреті» майбутнього арбітра. Залежно від предмета спору можуть знадобитися спеціальні знання у певній індустрії, як, наприклад, у будівельних спорах, або буде важливою наявність академічної глибини розуміння ключових спірних питань. У цьому процесі можуть вивчатися публікації кандидатів в арбітри, їхні висловлювання та позиції. Іноді додатковим фактором може стати й володіння мовою, якою укладався контракт та складалася первинна документація між сторонами, велася кореспонденція, що може дати змогу арбітру краще зрозуміти сутність відносин між сторонами без перекладу. Або може мати принципове значення знання арбітром того національного законодавства, яким регулюються спірні відносини.

Отже, про процес вибору арбітра можна провести окрему дискусію чи написати статтю, бо він є комплексним та багатошаровим.

Т.С.: Якщо дозволите, то запропоную стати учасником ювілейних Х Міжнародних арбітражних читань, присвячених 100-річчю від дня народження академіка І.Г.Побірченка, які відбудуться 15 листопада цього року. Саме про це і буде йти мова протягом двох панельних дискусій за участі українських та іноземних фахівців. Уся інформація є на сайті МКАС. Читання відбуватимуться в гібридному форматі наживо в Києві з паралельною онлайн-трансляцією. Мова конференції — українська із синхронним перекладом англійською.

Участь — безкоштовна за умови попередньої реєстрації. Додам лише, що вибір арбітра може стати критичним рішенням, яке вплине на весь міжнародний арбітражний процес. Професійні знання є тільки одним фактором із тих, які мають бути з’ясовані під час вибору арбітра в міжнародному арбітражі. Про все інше поговоримо на читаннях!

(Бесіду вів Олексій Насадюк, «Юридична практика»)