прапор_України

Генеральний партнер 2022 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Блог » Застосування «застарілих» норм у кримінальній юстиції

Застосування «застарілих» норм у кримінальній юстиції

  • 17.11.2022 10:01
Рубрика Блог, Новини
Маркіян Галабала, суддя Вищого антикорупційного суду, кандидат юридичних наук

19.11.2022 відзначається десятиліття з моменту набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України. Відтак зараз перед нами, правниками, особливо гостро постає питання – чи відповідає нормативне регулювання провадження з притягнення особи до кримінальної відповідальності та покарання сучасному стану суспільних відносин? У пункті 25 рішення Amihalachioaie v. Moldova (заява № 60115/00) Європейський суд з прав людини зазначив – право повинне бути здатним іти в ногу з обставинами, що змінюються.

Спробуємо навести декілька прикладів обставин, що змінилися за останню декаду років.

1. Війна, пандемія COVID-19 внесла до порядку денного багатьох судових процесів необхідність дистанційної участі у них. Разом з тим, діюча редакція КПК дозволяє участь обвинуваченого в судовому засіданні у режимі відеоконференції лише з приміщення іншого суду або установи попереднього ув’язнення. Тобто використання обвинуваченим програм відеоконференцзв’язку з власних технічних засобів, зокрема EasyCon, процесуальний закон не передбачає. Це при тому, що аутентифікація користувача в них відбувається за допомогою електронного цифрового підпису.

Якщо у 2012 році мало хто користувався мобільними додатками для обміну повідомленнями, то зараз, наприклад, такий застосунок як Viber встановлений на понад 95% усіх смартфонів в Україні. А це приблизно 25 мільйонів. В той же час, порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні не передбачає використання мобільних месенджерів. А вартість одного рекомендованого поштового відправлення становить 26 грн.

На допомогу судам прийшла Рада суддів, яка своїм рішенням де факто легалізувала здійснення викликів та повідомлень, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень за допомогою електронної пошти та/або з використанням месенджерів (рішення № 26 від 05 серпня 2022 року).

2. КПК пов’язує можливість тимчасового вилучення стороною обвинувачення в ході обшуку комп’ютерної техніки, мобільних телефонів лише у випадках, коли доступ до них обмежується володільцем, доступ пов’язаний з подоланням системи логічного захисту або ж у випадку необхідності проведення експертного дослідження. По перше, навіть якщо пароль надано, то при побітовому копіюванні інформації з ґаджета історія переписки в низці сучасних месенджерів зберігається в захищених розділах пам’яті. По друге, у випадку отримання доступу до смартфону в сторони обвинувачення є технічна можливість відновлювати видалені файли, повідомлення. І перше, і друге вимагає певного часу. Тобто органу досудового розслідування доводиться вилучати техніку під приводом необхідності проведення експертизи, хоча така експертиза не завжди потрібна.

3. Один із обов’язків, які суд може покласти під час обрання запобіжного заходу, полягає у здачі на зберігання до відповідних органів державної влади документи, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну. Паспорт громадянина України надає можливість виїжджати з України до низки держав, з якими є відповідні договори. Разом з тим, відповідно до Положення про паспорт громадянина України забороняється його вилучення окрім випадків взяття під варту, засудження до позбавлення волі. Також не передбачає КПК обов’язку не відлучатися підозрюваному, обвинуваченому на тимчасово окуповані російською федерацією території.

4. Є приклади «відставання» і матеріального кримінального пава. Так, на невідображені у Розділі VIII «Кримінальні правопорушення проти довкілля» КК України принципу «забруднювач платить» наголошує Кабінет Міністрів (розпорядження від 28 квітня 2021 р. № 401-р), що розцінюється як застарілість відповідних норм.

Вітчизняна судова практика стикалася з проблематикою застосування так званих застарілих норм. В основному вона стосується норм житлового права. Наприклад, Конституційний Суд України у пункті 3 рішення № 12-р/2019 у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 135 Житлового кодексу Української РСР зазначив: «Конституційний Суд України звертає увагу на те, що Кодекс прийнято до набуття чинності Конституцією України, а тому ряд його положень є такими, що нівелюють сутність конституційного права кожної особи на житло, не відповідають й іншим конституційним засадам соціального, економічного розвитку Українського суспільства та держави, унеможливлюють вільне набуття кожним права приватної власності на житлові об’єкти відповідно до закону.»

Касаційний цивільний суд Верховного Суду у постанові від 16 грудня 2020 року (справа № 182/7347/18) прийшов до такого висновку: «З огляду на підстави заявленого позову, застосуванню підлягають положення статей 391, та глави 32 «Право користування чужим майном» ЦК України, оскільки застосування до регулювання житлових відносин положень ЖК Української РСР, прийнятого 30 червня 1983 року, не відповідає реаліям сьогодення та змісту нинішніх суспільних відносин.»

Зрозуміло, що правова система України в силу своєї належності до Романо-германської правової сім’ї не передбачає прямого усунення недопрацювань законодавця шляхом правотворення судами загальної юрисдикції. Йде мова про так зване judge-made law. Разом з тим, ЄСПЛ у рішенні Huvig v. France (заява № 11105/84) вказав, що, по перше, було б помилкою перебільшувати відмінність/різницю між країнами прецедентного права та континентального права, а, по друге, судова практика традиційно відігравала значиму роль у країнах континентального права, при цьому такою мірою, що цілі галузі позитивного права за великим рахунком є плодами рішень, постановлених судами (пункт 28).

Більше того, ЄСПЛ інколи навіть заохочує застосовувати так званий судовий активізм, коли цього вимагає виконання позитивних зобов’язань держави за Конвенцією. Йдеться, наприклад, про рішення у справі M.C. v. Bulgaria (заява № 39272/98). Так, заявниця вказувала, що підхід органів державної влади в її справі ґрунтувався на неякісному законодавстві та відображав домінуючу практику переслідування ґвалтівників лише за наявності доказів достатньо вираженого/суттєвого фізичного опору зі сторони жертви. При цьому Кримінальний кодекс Болгарії не містив припису про те, що склад злочину наявний лише за умови, якщо жертва чинила опір. Суд у Страсбурзі прийшов до висновку, що підхід державних органів у цій справі був обмежуючий, практично вони підвищили статус «опору» до обов’язкової ознаки складу. Натомість ЄСПЛ наголосив на необхідності тлумачення норми кримінального права Болгарії такими чином, що зґвалтування має місце уже за відсутності добровільної згоди потерпілої, хоча такого формулювання закон не містив. Тобто фактично судовий орган Ради Європи понизив поріг доведення такого складу злочину. Таким чином ЄСПЛ у справі M.C. v. Bulgaria встановив, що розслідування кримінальної справи заявниці, зокрема застосований слідчим і прокурором підхід, не відповідали вимогам позитивних зобов’язань держави, дане вбачається судом у світлі відповідних сучасних стандартів порівняльного та міжнародного права.

Слід наголосити на тому, що ЄСПЛ виходить з широкої концепції поняття права – до нього входить як законодавство, так і судова практика (див. пункт 139 рішення Kafkaris v. Cyprus, заява № 21906/04). Відтак, до судової практики суд висуває такі ж вимоги як і до законодавства. По перше, судові рішення повинні бути доступними, судова практика має публікуватися – громадянин повинен мати можливість отримати вказівку достатньої якості про юридичні правила, що застосовуються в його справі (див. пункт 87 рішення Silver & Others v. United Kingdom). По друге, судова практика має відповідати критерію «передбачуваності» – норма повинна бути сформульована з достатньою чіткістю, аби надати особі можливість регулювати свою поведінку: вона повинна бути здатною в розумній мірі передбачати наслідки такої поведінки (див. пункт 88 рішення Silver & Others v. United Kingdom).

Не слід також забувати про такі дві методики інтерпретаційної діяльності, як статична та динамічна. Відповідно до першої суб’єкт тлумачення має в першу чергу керуватися буквою закону, встановлювати зміст закону, виходячи з волі законодавця, яка існувала на момент його прийняття. Згідно ж з другою методикою правозастосувач може відійти від буквального змісту правової норми та більше відштовхуватися від її внутрішнього сенсу, адаптувавши нормативно-правовий акт до змінених суспільних відносин.

То чи може мати місце судовий активізм у такій делікатній сфері як кримінальна юстиція? Якщо так, то за яких умов? Як видається, динамічне тлумачення у кримінальній юстиції допустимо застосовувати у виняткових випадках – тоді, коли, по перше, законодавчий припис є явно застарілим, а, по друге, коли під загрозою перебувають найвищі соціальні цінності. Як зазначає професор Козюбра М.І.: «Словом, звернення до духу права у процесі прийняття правозастосовчих рішень може бути плідним лише за умови високої моральності, духовності самих правозастосувачів. В умовах занепаду моралі, цинізму, девальвації духовних цінностей, які ми переживаємо сьогодні, оперування виключно «духом права» справді часто закінчується свавіллям. Тому сучасні методологічні підходи до вирішення проблеми дихотомії букви і духу права виходять із потреби їх взаємодоповнення, а не протиставлення.» [https://cutt.ly/tMRKki7]

Окрім високих професійних та морально-етичних вимог до правозастосовця як необхідної умови здійснення судового активізму він (активізм) повинен мати свої об’єктивні межі або ж і принципи. Як видається, в силу принципу nullum crimen, nulla poena sine lege обсяг його можливого застосування в межах кримінального права у порівнянні з кримінальним процесом є суттєво меншим. Це, зокрема, підтверджується, наприклад, забороною застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією. Разом з тим, формат даної статті не дозволяє в повному обсязі розкрити вимоги, які повинні ставитися до так званого judge-made law у сфері кримінальної юстиції.

Автор: Маркіян Галабала, суддя Вищого антикорупційного суду, кандидат юридичних наук

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

tg-10
4_TaxForce600_90
covid
На-сайт_балы_600х90
На-сайт1_600x90
top50_2020_600x90
ULF_0002
Vacancies_600x90_ua
doroszab2
Slide

Чи потрібно відновити військові суди в Україні?

Подивитися результати

Loading ... Loading ...

PRAVO.UA