Воєнний стан як обставина, яка впливає на кваліфікацію злочину та призначення покарання

Олексій КРАВЧУК — суддя Вищого антикорупційного суду, д.ю.н., доцент, м.Київ

Дмитро МИХАЙЛЕНКО — суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, д.ю.н., доцент, м.Київ

Із початком війни було введено воєнний стан, а згодом прийняті закони, які змінили Кримінальний кодекс України (КК), посиливши кримінальну відповідальність за ряд злочинів в умовах воєнного стану. Одними з цих законів є Закони України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану» №2113-IX та «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 3 березня 2022 року. Розберемося, що означає вчинення злочину в умовах воєнного стану як обставина, яка обтяжує покарання або впливає на кваліфікацію злочину, а також з якою метою були внесені такі зміни. При цьому спочатку наведемо коротку загальну інформацію щодо кваліфікації злочинів, а потім детальніше проаналізуємо відповідну обставину.

Які бувають склади злочинів

КК передбачає відповідальність за велику кількість кримінальних правопорушень, ознаки яких передбачені одночасно як в Загальній частині КК, так і в окремих статтях (частинах статей), згрупованих у розділи Особливої частини КК. Одна стаття (частина статті) може містити один або кілька складів злочину.

Серед складів злочину виділяють (1) звичайні (наприклад, крадіжка), (2) привілейовані та (3) кваліфіковані (наприклад, крадіжка за попередньою змовою групою осіб) й (4) особливо кваліфіковані (наприклад, крадіжка з проникненням у житло).

За вчинення злочину, що відповідає звичайному складу, передбачається певне покарання. У разі вчинення злочину з привілейованим складом (привілейовані склади – рідке явище, наприклад, для крадіжки – немає привілейованого складу; привілейованим складом убивства, наприклад, є умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) – передбачається більш м’яке покарання. У разі вчинення кваліфікованого складу злочину – передбачається більш суворе покарання, в разі вчинення особливо кваліфікованого – найбільш суворе покарання.

Обтяжуючі й пом’якшуючі обставини

Багато статей КК не містять такої диференціації (тобто є лише загальний склад злочину). У такому випадку суд, визнавши особу винуватою, призначає покарання в межах, визначених такою загальною статтею КК – від мінімальної до максимальної межі покарання, передбаченого нею. Однак суд у цих випадках ураховує правила призначення покарання (розділ XI Загальної частини КК) (зокрема, ступінь тяжкості вчиненого конкретного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання).

Обставини, які пом’якшують покарання, перелічені в статті 66 КК. Вони не є вичерпними, і суд управі визначити інші пом’якшуючі обставини.

Обставини ж, які обтяжують покарання, перелічені в статті 67 КК. Вони є вичерпними, і суд не може визначити в якості обтяжуючих ніякі додаткові обставини. Водночас, з урахуванням конкретних обставин справи, за законом суд управі, навівши мотиви, не визнати обтяжуючою певну передбачену законом обставину.

Обтяжуючі обставин в статті 67 КК згруповані у 13 пунктів. На сьогодні ми говоримо, в першу чергу, про передбачену пунктом 11 частини 1 статті 67 КК обставину – вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Але для нашого сьогодення (стану війни) важливі й інші обтяжуючі обставини з частини 1 статті 67 КК – вчинення злочину: повторно (пункт 1), групою осіб за попередньою змовою (пункт 2), у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку (пункт 4), тяжкі наслідки, завдані злочином (пункт 5), щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, щодо малолітньої дитини або у присутності дитини (пункт 6), загальнонебезпечним способом (пункт 12).

При застосуванні норм КК при наявності обтяжуючих обставин слід звернути увагу на таке правило. Якщо злочин учинено з обставиною, яка передбачена у конкретній статті КК в якості кваліфікованого складу, то злочин кваліфікується за таким кваліфікованим складом (наприклад, не за першою частиною статті КК, а за другою, третьою або четвертою). Якщо ж така обставина не передбачена в якості кваліфікованого складу, але є обтяжуючою згідно зі статтею 67 КК, злочин кваліфікується за загальним складом (за першою або єдиною частиною конкретної статті КК). Однак, якщо суд визнає особу винною, він ураховує ці обтяжуючі обставини як такі, що обтяжують покарання.

Зміни з 7 березня 2022 року

Із 7 березня 2022 року Законом № 2117-IX внесено зміни до КК щодо посилення відповідальності за злочини за ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану. Це основні майнові злочини, які завжди становили значну частину всієї кримінальної статистики в Україні – крадіжка, грабіж, розбій, вимагання, а також розтрата і заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Наприклад крадіжка – ч. 1 ст. 185 КК до цього вважалася не злочином, а кримінальним проступком, і за неї було передбачено покарання від штрафу 17 тис. грн. до обмеження волі строком до 5 років. Лише в разі вчинення крадіжки повторно або за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 185), з проникненням у житло або інше володіння (ч. 3 ст. 185) чи у великому, особливо великому розмірі (ч. 4, 5 ст. 185) – передбачалися покарання у вигляді позбавлення волі.

Нині ж крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану – є особливо кваліфікованим складом злочину. Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану – одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК, за що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років.

Аналогічні зміни  8 березня 2022 року передбачені й за грабіж, розбій, вимагання, а також розтрати й заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем (корупційний злочин), які вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану. Всі ці злочини кваліфікуються одразу за ч. 4 відповідної статті (186, 187, 189, 191 КК) як особливо кваліфіковані.

Іншим Законом №2113-IX, що також набув чинності 7 березня 2022 року, викладено в новій редакції ст. 111 та 113 КК, які передбачають кримінальну відповідальність, відповідно, за державну зраду та диверсію.

Кваліфікація вчинення злочину в умовах воєнного стану

За особливо кваліфіковані злочини відповідними частинами статей КК передбачено значно більші покарання. Призначаючи покарання за кваліфіковані й особливо кваліфіковані склади злочинів, суд ураховує всі інші пом’якшуючі або обтяжуючі обставини, крім тих, які є ознаками такого складу. Наприклад, якщо крадіжка в умовах воєнного стану за цією ознакою вже кваліфікована за ч. 4 ст. 185 КК, то вчинення злочину в умовах воєнного стану – вдруге не враховується як обтяжуюча обставина, бо воно вже враховано при кваліфікації. Це правило передбачено ч. 4 ст. 67 КК.

Щодо всіх інших злочинів, по яких подібних кваліфікованих складів (вчинення в умовах воєнного стану) в КК спеціально не передбачено, – то в разі їх учинення, вони кваліфікуються як звичайно – за відповідною статтею або частиною.

Так наприклад, наразі не передбачено подібного кваліфікованого складу за шахрайство (ст. 190 КК). Частини 2-3 цієї статті передбачають інші кваліфіковані та особливо кваліфіковані склади (повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому – ч. 2; у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки – ч. 3; в особливо великих розмірах або організованою групою – ч. 4).

Однак, як уже зазначалося, якщо суд визнає особу винною за вчинення такого злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану – це враховується при призначенні покарання. Тобто покарання – буде ближчим до максимальної межі, передбаченої відповідною статтею.

Мета посилення кримінальної відповідальності

Згаданий вище Закон № 2117-IX має назву «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» і передбачає:

(1) закріплення у частинах четвертих статей 185 (крадіжка), 186 (грабіж), 187 (розбій), 189 (вимагання) та 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) КК кваліфікуючої ознаки вчинення зазначених діянь «в умовах воєнного або надзвичайного стану»;

(2) підвищення мінімальної межі покарання за мародерство (стаття 432 КК) з трьох років позбавлення волі до п’яти, при цьому максимальна межа цього покарання не змінилася (десять років).

Таким чином, Законом від 03.03.2022 було посилено кримінальну відповідальність за мародерство у широкому значенні цього терміну (не тільки за мародерство як воно визначено самим КК у статті 432 – викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених, а й викрадення поза межами поля бою і майна не тільки загиблих чи поранених). Таке розширення юридичного контексту мародерства має підґрунтя у Положенні про закони і звичаї війни на суходолі, що є додатком до IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі 1907 року. Так, відповідно до статті 28 цього Положення мародерство у місті чи місцевості, навіть у випадку, якщо його взяли штурмом, забороняється. У контексті Закону № 2117-IX мародерством у широкому розумінні, окрім визначених у статті 432 КК діянь, слід вважати також присвоєння майна цивільного населення будь-якими особами, у тому числі російськими військовими,  у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, а також  саме з використанням умов воєнного або надзвичайного стану.

Щодо ознаки вчинення злочину в умовах воєнного стану

Привертає увагу те, що законодавець уживає дещо різні поняття в ст. 67 КК – «з використанням умов воєнного або надзвичайного стану», а в нових кваліфікуючих ознаках ст. 185, 186, 187, 189, 191 – «в умовах воєнного стану».

У нових редакціях статей 111 (державна зрада), 113 (диверсія) також уживається поняття «в умовах воєнного стану». Водночас Закон № 2113-IX, яким ці статті викладено в новій редакції має назву «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану». Тобто застосовано поняття «дія режиму воєнного стану».

Тож, судовій практиці належатиме визначити, чи є ідентичними поняття «з використанням умов воєнного стану» та «в умовах воєнного стану». При цьому буде визначено, чи будь-яке вчинення злочину в період дії режиму воєнного стану буде утворювати кваліфікуючу ознаку конкретного злочину чи обтяжуючу обставину за ст. 67 КК.

Наведемо приклад: умисне побутове вбивство в місцевості, де немає воєнних дій – хоча і вчинене в період дії режиму воєнного стану, однак не є використанням умов воєнного стану. Щодо такого злочину цієї обтяжуючої обставини немає.

Навпаки ж, державна зрада або диверсія, навіть у місцевості, у якій до цього немає воєнних дій – учиняється в період дії режиму воєнного стану. Такі злочини очевидно пов’язані з воєнним станом (адже йдеться про зраду на користь ворога або про диверсію в його інтересах). Тому щодо цих злочинів умова воєнного стану є кваліфікуючою однакою незалежно від місця їх учинення. Тобто всі злочини державної зради або диверсії в період дії правового режиму воєнного стану необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 111 або ч. 2 ст. 113 КК відповідно. Щодо диверсії, звернемо увагу, що в ч. 2 ст. 113 КК йдеться про вчинення злочину в умовах воєнного стану або «в період збройного конфлікту». Наявність темпоральної ознаки періоду збройного конфлікту нині не викликає сумнівів.

Щодо майнових злочинів, то хоча законодавець і вживає ту саму ознаку «в умовах воєнного стану», тут на нашу думку, не завжди буде простежуватися зв’язок із воєнним станом.

Вчинення майнового злочину в умовах воєнного чи надзвичайного стану може мати місце, наприклад, у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, а також і поза межами згаданих районів. Наприклад, учиненим в умовах воєнного стану слід уважати такі викрадення чужого майна, які вчинені щодо осіб, які переміщуються у більш безпечні регіони України чи щодо їх майна, щодо майна, осіб, які тимчасово залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці. Якщо ж викрадення відбулося хоча й під час дії режиму воєнного стану, але поза межами зазначених вище районів та без будь-якого використання умов воєнного стану, то навряд чи доцільно застосовувати відповідну кваліфікуючу ознаку та ознаку, що обтяжує покарання. Таке тлумачення відповідає меті посилення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, яка відображена у пояснювальній записці до відповідного законопроекту, що став Законом №2117-IX, однак наступна судова практика, безперечно, визначить напрямок застосування цієї кваліфікуючої ознаки по майнових злочинах.

Обидва згаданих закони від 3 березня 2022 року дозволяють установити більш справедливу кримінально-правову реакцію держави, у тому числі на численні задокументовані діяння російських військових, які обкрадають покинуті людьми будинки, грабують магазини та навіть викрадають курей у цивільного населення.