VIIІ Ukrainian Antitrust Forum: експерти обговорили особливості публічних закупівель під час війни та вказали на основні порушення і кримінальні ризики

Завершальна сесія VIIІ Ukrainian Antitrust Forum, який сьогодні, 22 березня 2023 року, пройшов в онлайн-форматі, була присвячена питанням здійснення державних закупівель в умовах дії воєнного стану та кримінальних ризиків для учасників публічних закупівель.

Модерував дискусію Олександр Фефелов, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права ЮФ «Ілляшев та Партнери». Зокрема, за словами модератора, тема публічних закупівель сьогодні цікавить практично всіх юристів та замовників.

Позитивні зміни

На особливостях здійснення публічних закупівель в умовах дії воєнного стану та на змінах в законодавстві зосередив свій виступ державний уповноважений Антимонопольного комітету України Сергій Шершун.

Спікер звернув увагу, що вже в перші дні війни уряд прийняв постанову № 169, яка фактично визначила новий порядок публічних закупівель, в тому числі і оборонних. Її основна мета полягала у вжитті всіх заходів для оперативної та ефективної закупівлі товарів для захисту держави. І тому ця постанова не передбачала можливості оскарження процедур закупівель.

Водночас чинним залишався Закон України «Про публічні закупівлі», і за публічно висловленої позиції голови АМКУ на той час необхідно було враховувати реальну ситуацію в регіоні.

«Якщо закупівлі стосувалися небезпеки, то йшла мова про застосування постанови № 169. Але якщо у замовника була можливість провести закупівлю відповідно до закону, то в цій ситуації була рекомендація дотримуватися закону, який передбачає конкурсний відбір та певну змагальність», — зауважив пан Шершун.

Також Сергій Шершун звернув увагу на позитивні зміни в процедурі здійснення публічних закупівель, передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Серед них він назвав:

• повернення до процедури відкритих торгів;
• скорочення строків проведення торгів;
• можливість усунення недоліків.

«Раніше за певні формальні недоліки Колегія з розгляду скарг АМКУ мусила приймати рішення про зобов’язання скасувати процедуру або відхилити учасника. Тепер, відповідно до цієї постанови, є право 24 годин, протягом яких учасник може усунути певні недоліки. І це є досить позитивним, оскільки дало можливість зменшити кількість скасованих торгів і необхідність їх повторного проведення», — наголосив Сергій Шершун.

Також, за словами державного уповноваженого, в АМКУ проводиться активна робота над узагальненням практики для визначення загальних підходів під час розгляду скарг. Хоча за останній період кількість скарг суттєво зменшилася, але зараз спостерігається тенденція їх зростання.

«У середньому ми отримуємо 40 скарг на день. І це сигнал до того, що бізнес готовий захищати свої права і з довірою ставиться до органу оскарження». — зауважив пан Шершун.

На уточнювальне запитання від модератора, Олександра Фефелова, у скількох випадках, такі скарги є «недобросовісними» і подаються для затримання проведення торгів, Сергій Шершун зауважив, що під час внесення змін в законодавство однією з цілей було уникнути подання таких недобросовісних скарг.

«За статистикою, яка сьогодні в АМКУ є, орієнтовно 70% скарг за минулий рік були задоволені. І це свідчить про те, що вони були обґрунтовані і стосувалися саме суті».

Основні порушення

Більш детальний аналіз розгляду АМКУ скарг та основних порушень провів Євген Костенко, заступник директора департаменту з питань оскаржень рішень у сфері публічних закупівель АМКУ.

За словами спікера, стрімке зростання кількості скарг від учасників публічних закупівель почалося з листопада минулого року.

«Якщо взяти за базу показник жовтня 2022 року, то в листопаді кількість скарг збільшилася на 120%, в грудні – на 200%, в січні 2023 року – на 250%, а в лютому взагалі на 320%. Ця цифра постійно зростає, і можна припустити, що протягом року вона може сягнути показників, які були до лютого минулого року», — підкреслив Євген Костенко.

Що стосується найбільш допустимих порушень, то, за словами спікера, їх можна поділити на 3 блоки:

• помилки, які допускають учасники під час підготовки пропозицій;
• помилки, які допускають учасники під час подання скарг;
• найбільш поширені помилки, які допускають замовники.

Зокрема, серед першої категорії порушень спікер виділив:

• ненадання додатків до договору у випадках, якщо вони є невіддільною частиною договору;
• неоскарження умов тендерної документації з приводу неможливості виконання певних умов;
• неподання в складі тендерної позиції підтвердження відповідності технічних, якісних характеристик товару;
• надання у складі тендерних пропозицій інформації та договорів, предмет яких не підпадає під визначення аналогічного;
• ненадання в статусі переможця торгів документів, передбачених законом.

Корупційні ризики

Про корупційні ризики в питаннях публічних закупівель і про практику ВАКС в таких справах розповіла суддя Апеляційної палати ВАКС Даниїла Чорненька.

Так, пані Чорненька звернула увагу, що на офіційному сайті НАЗК опубліковано каталог корупційних ризиків, які розділено на категорії. Першою з цих категорій є саме корупційні ризики у сфері публічних закупівель.

«У цьому переліку корупційних ризиків зазначені ті порушення, які зазвичай стають підставою для того, щоб визнати, що під час проведення публічних закупівель були допущені ті чи інші порушення, які можуть спричиняти різні види відповідальності», — зауважила суддя АП ВАКС.

Говорячи про судову практику, Даниїла Чорненька зазначила, що сьогодні є кримінальні провадження, які ведуться НАБУ, і вони стосуються закупівель продуктів харчування, предметів гігієни та забезпечення амуніцією.

«До добросовісності конкуренції, коли йде мова про закупівлі за державні кошти, більш прискіплива увага. Тому що це кошти громадян і держави, які мають бути використані саме для того, щоб стало кращим саме їхнє життя. І тому ми не можемо тут говорити про вільність договору, якщо він не відповідає вимогам закону», — наголосила Даниїла Чорненька.

Закупівлі у воєнний час

Актуальним змінам та контролю у сфері публічних закупівель під час воєнного стану був присвячений виступ членкині експертної групи з питань вдосконалення публічних закупівель при Міністерстві економіки України Тетяни Руденко.

Зокрема, доповідачка зауважила, що сьогодні уряд і Міністерство економіки України максимально скеровують замовників в електронний каталог. Спікерка звернула увагу, що закупівлі, які проводяться через електронний каталог, не оскаржуються в АМКУ.

«Актуальними закупівлями сьогодні є «прямий договір», який замовники максимально застосовують в електронній системі. Їх рівень сягає близько 85-86%. Водночас порушується питання правомірності таких закупівель, оскільки їх неможливо оскаржити, не завжди їх можна побачити, що має наслідком питання до замовника стосовно правомірності проведення таких закупівель», — зазначила Тетяна Руденко.

Також спікерка зауважила, що органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель. Проте такі органи можуть здійснювати відповідний контроль.

Так, зокрема, основними порушеннями, які встановлює Державна аудиторська служба сьогодні, є такі:

• тендерна документація складена не відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель;
• невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню;
• порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлю;
• безпідставне внесення змін до істотних умов договору.

Кримінальний складник

Партнер GRACERS Людмила Куса зупинилася на питанні кримінально-правових наслідків тендерних порушень та ризиках для учасників публічних закупівель.

Зокрема, спікерка підкреслила ті ризики, які уже набули відображення в позиціях, викладених в підозрах, обвинувальних актах та вироках ВАКС.

За словами Людмили, такі ризики сьогодні несуть:

• замовник закупівлі (державний службовець, керівник державного чи комунального підприємства і особа, відповідальна на таких підприємствах за цей напрям);
• учасник (бізнес, переможець тендера і той учасник, який вирішив взяти участь у тендері).

«На превеликий жаль, тенденція йде до того, що під таким ризиком опиняється і особа, яка є просто пов’язаною. Наприклад, члени сім’ї, які не мають стосунку до бізнесу», — наголосила пані Куса.

Також спікерка звернула увагу, що особа набуває таких ризиків із моменту підписання нею якогось документа, який ліг в матеріали тендера. Своєю чергою, некомпетентність тендерного комітету або комісії буде ставитися у вину бізнесу або службовій особі.

«Я мала практику, коли суд у справі констатував некомпетентність тендерної комісії, але вважав, що обвинувачена розуміла таку некомпетентність. У рішенні суд застосував фразу «вдало скористалася цим», — зауважила Людмила Куса.

Окрім того, пані Куса загострила увагу на позиції ВАКС, за якою збитками є упущена вигода. Тож бізнесу сьогодні потрібно чітко і прискіпливо перевіряти своїх контрагентів.

«НАБУ зараз дуже вдало робить експертизи і встановлює таку «упущену вигоду». І на підставі цього підозрюваними стають не тільки керівники державних підприємств, а й ті особи, з якими вони співпрацювали, тобто представники бізнесу», — зазначила спікерка.

Також вона звернула увагу на позицію Верховного Суду, висловлену в рішенні від 2 лютого 2022 року, за якою, на думку суду, державний службовець може діяти в інтересах представника бізнесу, навіть не повідомляючи йому про це, і це вже буде склад злочину.

Підсумовуючи, Людмила Куса порадила адвокатам говорити клієнтам про те, що, навіть якщо зараз державні органи погоджують певні дії, це не означає, що згодом все не може змінитися, тож слід бути максимально обережними.