Відсторонення від роботи за відмову від вакцинації: поради юристів

З 8 листопада 2021 року до освітян та держслужбовців можна застосовувати відсторонення від роботи за відмову від вакцинації.

Цього дня набув чинності наказ Міністерства охорони здоров’я України №2153 від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням». Пункт 3 цього наказу передбачає таке:

• працівники закладів освіти всіх рівнів, незалежно від типу та форми власності, мають обов’язково отримати щеплення проти Covid-19, оскільки
• працівники закладів освіти працюють в умовах підвищеного ризику й наражають на небезпеку себе та інших, а також,
• щоб забезпечити можливість очного освітнього процесу.

За перший тиждень дії цього наказу відсторонено від роботи близько 10 тисяч вчителів.

Відповідно до пункту 18 постанови КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»:

• передбачається проведення вибіркової перевірки документів та документів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19;
• така перевірка може відбуватися на вулицях, у парках, інших громадських місцях (закладах громадського харчування, розважальних закладах, транспорті);
• правом її проведення наділено працівників Нацполіції, Нацгвардії, посадових осіб, уповноважених органами місцевого самоврядування.

Чи є законними такі обмеження? Відповідають експерти провідних українських юридичних компаній

На думку Інеси Летич, радника Asters, відсторонення вчителів цілком законне. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від обов’язкових профілактичних щеплень. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням, визначається МОЗ.

З нею погоджується Олександр Третьяков, старший юрист ЮФ «Антіка», який вважає, що уряд мав усі повноваження встановити для окремих категорій професій обов’язковість щеплення проти COVID-19.

Штрафи за відсутність COVID-сертифікату – незаконні, переконаний Денис Соловей, радник GRACERS. Він наполягає, що протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 44-3 КУпАП, містять виключно посилання на порушення постанови КМУ № 1236. Тобто відсутні відомості про те, яку конкретно заборону відповідного пункту нормативно-правового акта, яким встановлюються правила карантину, порушила особа.

Алла Цимановська, адвокат з медичного права юридичної фірми «Ілляшев та Партнери», вважає перевірку правоохоронцями COVID-сертифікатів незаконною. Вимога надати результати тестів є розголошенням медичної таємниці, а перевірка COVID-сертифікатів не передбачена законом.

Формально дії МОЗ можна вважати законними, підкреслив Віталій Ізвеков, старший юрист компанії ESQUIRES. Включення освітян та чиновників до переліку тих, для кого вакцинування проти COVID-19 є обов’язковим, зумовило виникнення у зазначених категорій позитивного обов’язку проходити щеплення. Це закріплено в статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» та статті 5 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Громадяни України, не згодні з позицією МОЗ, можуть звернутися до ЄСПЛ, якщо вважають, що порушуються їх права. На цьому наголошує Назар Миринець, юрист EVERLEGAL. Проте він зазначає, що ЄСПЛ у низці рішень визнав обов’язковість вакцинації законною.

Відсторонення невакцинованих освітян – законне

Інеса ЛЕТИЧ, радник Asters

У цілому можна говорити про те, що у роботодавців є достатньо підстав для відсторонення невакцинованих освітян. Так, питання відсторонення від роботи на сьогодні регламентує стаття 46 Кодексу законів про працю України. Вона передбачає можливість відсторонення лише у випадках, прямо передбачених законодавством. Донедавна подібних випадків, пов’язаних із COVID-19, нормативні акти прямо не передбачали. Проте цієї осені уряд та МОЗ кардинально змінили ситуацію.

Так, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість відсторонення працівників, які ухиляються або відмовляються від обов’язкових профілактичних щеплень. А сам перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням, визначається МОЗ. Саме на підставі цієї статті МОЗ і затвердив перелік, до якого увійшли працівники закладів освіти.

Окрім цього, були внесені зміни до постанови уряду № 1236 про встановлення карантину. У ній з’явився пункт 41⁶, який зобов’язує роботодавців відсторонювати від роботи невакцинованих працівників згідно з переліком МОЗ. Водночас оплата повинна проводитись лише за фактичну роботу:

• якщо співробітник не виконує жодних обов’язків, він не отримуватиме заробітну плату взагалі.

Таким чином, законодавчих підстав для відсторонення без виплати заробітної плати для працівників зі списку МОЗ на сьогодні достатньо. Законодавство не передбачає можливості переводити таких працівників на дистанційну або надомну роботу, щоб зберегти їм заробіток.

Попри це, виникає чимало питань стосовно того, наскільки адекватною була міра реагування уряду та МОЗ з точки зору балансу інтересів працівників та держави:

• по-перше, МОЗ відніс до переліку всіх без винятку працівників закладів освіти, навіть якщо вони безпосередньо не контактують зі студентами чи учнями (наприклад, бухгалтерія чи юристи);
• по-друге, не передбачено і жодних альтернатив, окрім вакцинації (скажімо, тестування, довідка про одужання чи переведення на дистанційну роботу).

Але шлях боротьби з подібними законодавчими нормами, вочевидь, може пролягати лише через Конституційний Суд України або ЄСПЛ. І він не видається надміру оптимістичним і, тим паче, швидким.

Підстави для оскарження відсторонення невакцинованих відсутні 

Олександр ТРЕТЬЯКОВ, старший юрист ЮФ «Антіка»

Прийняття наказу МОЗ № 2153 від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» є фактично одним із кроків, спрямованих на зменшення наслідків чергової хвилі епідемії COVID-19 в Україні. І передумовою для цього став, на жаль, провал кампанії з добровільної вакцинації.

Проте сам собою наказ був прийнятий у рамках повноважень та відповідно до чинного законодавства. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає повноваження МОЗ затверджувати переліки професій, які підлягають обов’язковому щепленню. Це стосується щеплень проти інших інфекційних хвороб додатково до тих, обов’язковість щеплення проти яких прямо встановлено законом.

Таким чином, Міністерство мало всі повноваження встановити для окремих категорій професій обов’язковість щеплення проти COVID-19.

Відповідні положення законодавства щодо права відсторонення працівників, які не зробили щеплення, також передбачено в:

• Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,
• Кодексі законів про працю.

Тому вести мову про неправомірність відсторонення вчителів, які відмовляються від щеплення, не можна.

Слід також зазначити, що перспективи судового захисту для осіб, які були відсторонені від роботи, є досить туманними. Як вказувалось вище, наказ МОЗ прийнято в рамках повноважень та відповідно до норм закону. Процедура відсторонення від роботи за відмову від вакцинації прямо передбачає можливість підприємства її застосовувати у разі відсутності в особи обов’язкового щеплення. Винятком може бути тільки наявність протипоказань до проведення щеплення – про що, до речі, згадує і сам наказ МОЗ.

За таких обставин у суду не буде жодних правових підстав задовольняти позов особи про незаконність її відсторонення від роботи за відмову від вакцинації.

Штрафи за порушення карантину за ст. 44-3 КУпАП – незаконні

Денис СОЛОВЕЙ, радник GRACERS

Перевірки дотримання умов карантину та пов’язаних із ним обмежень проводяться:

• співробітниками Національної поліції,
• органами охорони здоров’я,
• органами санітарно-епідеміологічної служби,
• посадовими особами, уповноважені виконавчим комітетами сільських, селищних, міських рад.

Ці особи наділені правом складати адміністративні протоколи за порушення карантинного законодавства. У разі порушення правил карантину може накладатися штраф:

• для громадян – від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 17 000 до 34 000 гривень,
• для посадових осіб – від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 34 000 до 170 000 гривень.

Частиною 1 статті 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Уникнути відповідальності в разі відсутності відповідних документів буде складно, але, враховуючи наведені обставини, цілком можливо.

Доволі часто суди не знаходять підстав для притягнення осіб до адміністративної відповідальності, оскільки стаття 44-3 КУпАП є бланкетною. Це означає, що в протоколі має бути наведено:

• конкретний пункт нормативно правового акта, яким встановлюються відповідні правила, яких особа не дотрималася, порушивши таким чином законодавчі приписи.

Водночас протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 44-3 КУпАП, здебільшого містять виключно загальне посилання на порушення постанови КМУ № 1236.

Тобто в них відсутні відомості про те, яку конкретно заборону відповідного пункту нормативно-правового акта, яким встановлюються правила карантину, порушила особа, щодо якої складено протокол.

Одночасно бувають і такі порушення:

• у протоколі не дотримано вимог щодо формулювання суті адміністративного правопорушення;
• суд позбавлений можливості встановити фактичні обставини правопорушення, що ставиться в провину особі, щодо якої складено протокол;
• у матеріалах справи відсутні будь-які пояснення свідків чи очевидців правопорушення, які б могли підтвердити те, що особа вчинила правопорушення;
• відсутні відомості про потерпілих та осіб, кому заподіяно шкоду.

Водночас сам собою протокол не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Протокол про адміністративне правопорушення:

• є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення;
• відповідно до ст. 251 КУпАП є одним із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне та об’єктивне з’ясування обставин справи та правильне її вирішення;
• його невідповідність вимогам ст. 256 цього Кодексу є підставою для визнання його недопустимим та недостовірним доказом і, як наслідок, для закриття провадження у справі.

Не всі перевірки COVID-документів законні

Алла Цимановська, адвокат з медичного права юридичної фірми «Ілляшев та Партнери»

Міністерство охорони здоров’я інформує, що згідно зі статтею 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» пацієнт має право на таємницю про:

• стан свого здоров’я,
• факт звернення за медичною допомогою,
• діагноз,
• відомості, отримані під час його медичного обстеження.

Тобто медична таємниця включає звернення до лікаря чи діагноз, а у документах про вакцинацію цих відомостей немає, йдеться у повідомленні МОЗ.

На думку МОЗ, правоохоронці під час перевірок дотримання карантинних правил можуть вимагати у громадян надати COVID-сертифікат, не порушуючи при цьому закону.

Необхідно наголосити на тому, що результат тесту на коронавірус є відомостями, що отримуються під час медичного обстеження, а отже:

• результат тесту на коронавірус належить до медичних документів, що становлять лікарську таємницю;
• вимога правоохоронців надати його є втручанням у право іншої особи на таємницю про стан свого здоров’я;
• має місце розголошення медичної таємниці особи.

Водночас документ в електронній формі, що підтверджує вакцинацію від COVID-19, не містить:

• факту звернення до лікаря за медичною допомогою,
• діагнозу,
• відомостей, які отримано під час медичного обстеження.

Тобто перевірка правоохоронцями COVID-сертифіката:

• не є втручанням в право іншої особи на таємницю про стан свого здоров’я,
• не є розголошенням медичної таємниці особою.

Проте повноваження поліцейських перевіряти документи про вакцинацію передбачено підзаконними нормативними актами – постановами уряду. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Інакше кажучи, спосіб, у який представники правоохоронних органів отримали повноваження перевіряти COVID-сертифікати, не відповідає Конституції та законам України. Ці повноваження передбачені не законом, а підзаконним нормативним актом.

Вакцинація проти COVID-19 не є обов’язковою, але…

Віталій ІЗВЄКОВ старший юрист компанії ESQUIRES

За загальним правилом вакцинація проти COVID-19 не є обов’язковою для громадян України. Про це у грудні 2020 року нас переконував і МОЗ, приймаючи Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках (наказ МОЗ № 3018 від 24.12.2020).

У Дорожній карті прямо задекларована добровільність вакцинації усіх груп населення та професійних груп. Такий підхід держави Україна до розуміння кампанії з вакцинації проти COVID-19 узгоджувався з позицією ПАРЄ, висловленою в резолюції № 2361 від 27.01.2021. Вона закликала держави-члени забезпечити інформування громадян про те, що:

• вакцинація не є обов’язковою,
• ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску щодо вакцинації, якщо вони не бажають цього робити.

Проте, з іншого боку, частина 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» прямо надає право МОЗ самостійно визначати перелік професій, працівники яких підлягають обов’язковому щепленню.

Власне, цим і керувався МОЗ, видаючи наказ № 2153. Очевидно, епідеміологічна ситуація внесла свої корективи у плани вакцинації, що змусило МОЗ діяти всупереч власній Дорожній карті. Такі дії МОЗ формально відповідають закону.

Включення освітян та посадовців до переліку тих, для кого вакцинація від COVID-19 є обов’язковою, зумовило виникнення у них позитивного обов’язку проходити щеплення. Він закріплений у статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» та статті 5 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Обурення громадськості, в основному освітян, вийшло за рамки гнівних коментарів для ЗМІ та постів у соцмережах. Вже зараз в ОАСК на розгляді перебуває п’ять окремих позовів, предметом яких є оскарження законності наказу МОЗ. Прогнозовано деякі заявники просили зупинити дію наказу № 2153, проте не змогли знайти для цього переконливих аргументів (ухвали у справах № 640/31045/21, № 640/30016/21, № 640/31707/21).

Позиція ЄСПЛ щодо обов’язкових щеплень

Назар МИРИНЕЦЬ, юрист EVERLEGAL

Перше рішення ЄСПЛ, яке встановило прецедент обов’язкової вакцинації, було винесено у справі за спільним зверненням працівників Французького департаменту надзвичайних ситуацій та працівників сфери охорони здоров’я у серпні цього року («Абґраль та 671 інший проти Франції»). Для цих категорій населення французька влада напередодні запровадила обов’язкову вакцинацію. У випадку відмови від вакцинації такі працівники підлягали відстороненню від роботи без збереження заробітної платні.

На думку заявників, примусова вакцинація порушує їх право на життя та право на повагу до сімейного та особистого життя, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Вони просили суд вжити невідкладних заходів:

• які скасовують дію норми, що запроваджує вимогу обов’язкової вакцинації;
• або, як альтернативу, скасувати положення про відсторонення від роботи за відмову від вакцинації, які відсторонюють невакцинованих працівників від виконання своїх професійних обов’язків.

Суд відмовив у винесенні такого рішення, оскільки для вжиття невідкладних заходів повинна існувати «реальна загроза чи ризик заподіяння непоправної шкоди». Навівши визначення цих понять відповідно до Регламенту Суду, він не знайшов правових підстав, які б виправдовували задоволення вимог позивачів.

До початку пандемії ЄСПЛ здійснював розгляд справи “Вавржичка та інші проти Чеської Республіки”, яка стосувалася обов’язкової вакцинації дітей дошкільного віку від низки хвороб у разі, якщо їх батьки бажали, щоб дитина була допущена до відвідування дитсадку. В цій справі заявники також стверджували, що примусова вакцинація їх дітей порушує право на повагу до приватного та сімейного життя, гарантоване Конвенцією, і вимагали скасувати зобов’язальну урядову норму.

У задоволенні цих вимог суд відмовив, зазначивши в резолютивній частині, що «запроваджені заходи можуть бути розцінені як необхідні в демократичному суспільстві», і будь-які порушення статті 8 Конвенції відсутні. Хоча ці події й мали місце перед пандемією, суд фактично започаткував прецедент, за яким обов’язкова вакцинація визнавалася виправданим заходом, зумовленим необхідністю захисту прав інших осіб та суспільного здоров’я в цілому.

Цей прецедент став відправною точкою у винесенні рішень в наступних спорах щодо обов’язкової вакцинації від COVID-19.

Також цікавими є дві справи за спільним зверненням 30 лікарів, що здійснюють приватну практику, та працівників публічної сфери охорони здоров’я Греції (“Какалетрі та інші проти Греції”, “Теофанополу та інші проти Греції”). Заявники аналогічно з першим випадком просили суд скасувати норму, запроваджену грецьким урядом, яка зобов’язувала медичних працівників пройти обов’язкову вакцинацію, щоб мати змогу продовжувати подальше працевлаштування. Наразі ці справи ще перебувають на стадії розгляду, хоча, враховуючи попередні подібні справи, задоволення вимог заявників видається малоймовірним.

Громадяни України можуть звернутися до ЄСПЛ, якщо вважають, що порушуються їх права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, у випадку, якщо всі засоби національного правового захисту вичерпані та після шести місяців із дня винесення остаточного рішення, що порушує права заявника.