Відкритий лист Асоціації правників України щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» (реєстр. № 1056-1 від 06.09.2019)

Асоціація правників України (далі — АПУ) є всеукраїнською громадською організацією, яка об’єднує близько 6000 правників з метою сприяння втіленню в життя принципу верховенства права в державному, суспільному та громадському житті, сприяння розбудови правової держави та розвитку юридичної професії.

Зокрема, на базі АПУ активно функціонує Комітет (далі — Комітет) з корпоративного права та фондового ринку, серед пріоритетів і завдань якого є участь у вдосконаленні профільного законодавства.

Асоціація та зокрема Комітет висловлюють своє занепокоєння окремими положеннями проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» (реєстр. № 1056-1 від 06.09.2019) (далі -—законопроект), що прийнятий за основу 12 вересня 2019 року зі скороченим терміном підготовки до другого читання, а саме — стосовно обігу часток в товаристві з обмеженою відповідальністю (далі — ТОВ).

Зокрема, законопроектом пропонується запровадити обов’язкове нотаріальне посвідчення правочинів із частками ТОВ та одночасне проведення державної реєстрації зміни складу учасників ТОВ в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄГР). Також передбачається, що така реєстраційна дія буде вчинятися лише тим нотаріусом, який посвідчив правочин. Пояснювальна записка до законопроекту вказує на необхідність цих змін, оскільки нинішня система державної реєстрації прав, зокрема прав на корпоративні права, містить багато прогалин і недоліків, що дозволяє недобросовісним особам у протиправний спосіб набувати контроль над відповідними активами.

Асоціація звертає увагу, що запропоновані зміни є шкідливими для бізнес-клімату та не вирішують проблеми рейдерства, яку нібито мають здолати вказані нововведення, через таке:

1. Нотаріально посвідчений договір не є запобіжником від рейдерства з частками ТОВ

З метою вирішення проблеми рейдерства в 2018 році Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» було внесено зміни, які передбачають проведення державної реєстрації зміни складу учасників ТОВ на підставі акту приймання-передачі частки, справжність підписів сторін на якому нотаріально засвідчується. Таким чином, нотаріус, засвідчуючи підписи на акті, і так встановлює осіб, між якими фактично вчиняється приймання-передачі частки. Це нівелює ризик передачі частки поза волею осіб, які такий акт підписують, та який своєю чергою є підставою для реєстрації в ЄДР відповідних змін. Загальновідомо, що першим та найлегшим інструментом рейдерів є підробка підписів на документах. Отже, введення вимоги про нотаріальне посвідчення самого правочину замість засвідчення підписів на акті жодним чином не вирішує цю проблему: для рейдерів однаково, підпис на якому документі підробляти: акті, договорі чи довіреності.

Водночас запропоновані законопроектом зміни значно ускладнюють процедуру укладення правочинів щодо відчуження частки, про що більш детально описано у пунктах 3-5 цього звернення. Отже, на думку Асоціації, достатньо лише підсилити захист інтересів сторін, запровадивши використання нотаріальних бланків для засвідчення підписів на актах приймання-передачі частки ТОВ.

 

2. Статистика не підтверджує необхідності таких змін

Використання акту приймання-передачі частки, справжність підписів сторін на якому нотаріально засвідчується, позитивно зарекомендувало себе у правозастосовній практиці, про що свідчить остання статистика розгляду скарг Комісією з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації при Міністерстві юстиції України (далі — Комісія).

Так, станом на 1 вересня 2019 року в Україні існує приблизно 633 тис. ТОВ. У 2019 році було здійснено близько 966 738 реєстраційних дій, з них оскаржено у Комісії тільки 2 086. З цих скарг тільки 327 скарг було задоволено, з яких тільки 60 стосувалися вчинення реєстраційних дій, і тільки 25 з них — зміни складу учасників ТОВ.

Кількість відкритих кримінальних справ щодо підробки документів для державної реєстрації (ст. 205-1 КК України), за даними Генеральної прокуратури України, також не підтверджує відчутне погіршення ситуації за останні чотири роки: у 2015 році за цією статтею відкрито 160 справ, у 2016-му — 247, 2017-му — 310, 2018-му — 303 та у 2019-му (станом на червень) — 138. За статтями 206 КК України (протидія законній господарській діяльності) та 206-2 КК України (протиправне заволодіння майном підприємства) динаміка аналогічна: у 2015 році — 217 і 28 справ відповідно, 2016-му — 223 і 92, 2017-му — 315 і 99, 2018-му — 256 і 96 та у 2019-му (станом на червень) — 83 і 39 відповідно. Отже, з урахуванням невеликого коливання ситуація є незмінною.

Таким чином, висновки авторів законопроекту про значне збільшення кількості рейдерських атак щодо незаконного заволодіння корпоративними правами (частками) учасників ТОВ, як передумова запровадження відповідних змін, з урахуванням наведеної статистики є необґрунтованими.

 

3. Монополія нотаріусів та заборона використання іноземного права

Законопроект запроваджує монополію нотаріусів, які будуть посвідчувати всі правочини з частками ТОВ. Такого жорсткого регулювання в Україні не було ніколи, починаючи з 1991 року. Отже, якщо законопроект буде прийнято, таким регулюванням встановлюється втручання нотаріуса (а отже, і держави певною мірою) в кожну приватну угоду з частками ТОВ в Україні.

На практиці це означатиме, що всі угоди з частками ТОВ повинні бути врегульовані тільки правом України, оскільки нотаріус не зможе посвідчити угоду за правом, якого він не знає. Окрім того, таке регулювання вимагатиме, щоб усі правочини складалися українською мовою, яка матиме переважну силу в випадку двомовного договору. На практиці такі умови є неприйнятними для переважної більшості іноземних інвесторів.

 

4. Публічність приватних угод та втручання нотаріусів у приватну угоду

Особливо небезпечним для бізнес-клімату України є те що, запропоновані зміни фактично призводять до того, що якщо перехід права власності на частку ТОВ відбувається за умови настанням певних обставин (відкладальна умова), то нотаріус повинен перевірити їх настання задля внесення запису в ЄДР. Такими обставинами можуть бути будь-які приватні комерційні умови: отримання згоди Антимонопольного комітету України, оплата ціни за частку, здійснення фінансової чи корпоративної реструктуризації, усунення історичних проблем в діяльності підприємства в будь-якій сфері, досягнення певних фінансових результатів, тощо.

Вочевидь, у більшості випадків нотаріус не має належної експертизи оцінити настання таких обставин і не повинен цього робити. Отже, запропоноване правило фактично призведе до необхідності доведення нотаріусу факту настання обставин, що не відповідає цивілізованим практикам жодних розвинутих країн.

Окрім того, нотаріус зобов’язаний внести до ЄГР усі документи, що підтверджуватимуть настання обставин, які є підставою для переходу права власності на частку ТОВ. Таким чином, якщо правочин укладатимуть під відкладальною умовою, усі такі умови та дотичні обставини будуть публічно доступними в ЄГР для будь-яких третіх осіб.

Звертаємо увагу, що існують випадки, коли особа, за якою зареєстрована частка, повинна повернути її попередньому володільцю без укладення жодного договору. Таке трапляється, зокрема, якщо особа набула частку на підставі нікчемного договору або договору, підписаного неуповноваженою на це попереднім володільцем особою (тобто за відсутності правової підстави). У цих випадках особа, за якою зареєстрована частка, повинна негайно її повернути на вимогу попереднього володільця, не чекаючи, доки він звернеться до суду. За таких умов вимога подавати для реєстрації саме договір, а не акт приймання-передачі частки означає вимогу укладення фіктивного договору. Таке регулювання є неприпустимим.

 

5. Суттєве збільшення вартості оформлення правочину

 

Наразі максимальний розмір вартості нотаріальної послуги приватного нотаріуса за посвідчення правочину не обмежується. Отже, завдяки встановленню такої монополії нотаріуси зможуть встановлювати надмірні ціни на таку послугу.

 

На практиці одним із найбільш негативних наслідків запровадження обов’язкового нотаріального посвідчення правочинів з частками ТОВ буде суттєве збільшення витрат сторін на посвідчення таких правочинів. Це стосуватиметься всіх ТОВ незалежно від їх розміру та вартості правочину, що є абсолютно невиправданим.

Отже, запропоновані законопроектом зміни в частині обігу часток ТОВ є вкрай шкідливими для бізнес-клімату України і, якщо будуть прийняті, суттєво обмежуватимуть укладення правочинів із частками ТОВ.

На практиці це призведе до того, що переважна більшість угод з придбання бізнесу в Україні будуть структуруватися через іноземні холдингові компанії, що будуть 100%-ми учасниками відповідних українських ТОВ. Договір про придбання українського бізнесу буде оформлюватися стосовно іноземного холдингу за межами України за іноземним правом без жодної прив’язки до українського регулювання. Це означатиме, що більшість бізнес-структур будуть виведені за межі України у більш привабливі юрисдикції (у тому числі офшорні) з відповідними податковими наслідками.

Враховуючи викладене, Асоціація правників України звертається до народних депутатів України із закликом не підтримувати законопроект в запропонованій редакції в частині обігу часток ТОВ та розглянути зміни до законопроекту до другого читання, що виправлять вказані недоліки.