Українська корпоративна юрисдикція

Структурування угод М&A в Україні вже давно має усталені алгоритми та порядок дій. Усі звикли до ризиків української юрисдикції та бажають структурувати угоди поза межами України. Найчастіше використовують Кіпр, Нідерланди, Англію, США тощо. Нерідко використовують англійське право та юрисдикцію Лондонського суду.

Але у 2018 році зʼявилися перші паростки фундаменту української корпоративної юрисдикції.

З 17 липня 2018 року набув чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Окрім докорінної зміни правового регулювання всієї діяльності ТОВ, цей закон запровадив можливість укладання корпоративного договору між учасниками ТОВ.

За два роки існування такої можливості багато що було зроблено корпоративними юристами для запровадження ефективних механізмів корпоративного управління із використанням корпоративних договорів за українським правом.

Не буду багато говорити про те, що таке корпоративний договір та в чому його особливості, а поговоримо про те, як його застосовують та з якими проблемами стикається український бізнес.

Якщо спрощено, корпоративний договір – це та форма «домовленості на серветці», «понятійної домовленості» між партнерами в бізнесі щодо управління ним, яка має реальне юридичне значення та за якою можна примусити до виконання зобов’язання без залучення «міцних хлопців».

Головною проблемою всіх «угод на серветці» були складність юридичного примушення до виконання зобов’язання та неможливість у подальшому через суд відновити порушене право.

Після запровадження корпоративних договорів проблема була така сама – ніхто не розумів, як така угода буде розцінена в українському суді. Чи прийме суд перевагу корпоративного договору над нормами законодавства? Чи будуть працювати механізми захисту та примушення до виконання зобов’язань?

Тому перший рік усі лише придивлялись до нового для української юрисдикції інструменту.

Наш перший корпоративний договір за українським законодавством ми написали на початку 2019 року. Це не була угода М&А, але учасники дуже хотіли юридично врегулювати свої домовленості щодо управління своїм бізнесом. Найцікавішим у договорі було те, що в тому ТОВ було шість учасників, які були реальними партнерами, та жоден із партнерів не володів контрольним пакетом!

Майже два місяці перемовин та узгоджень з усіма учасниками та з кожним окремо дали свій результат – було підготовлено текст корпоративного договору.

Тоді ми стикнулися з першою прогалиною законодавства щодо корпоративних договорів – його сторонами можуть бути лише учасники товариства. Це означає, що жоден майбутній учасник або попередній учасник не може мати права та обов’язки за таким договором. Крім того, не можуть бути стороною такого договору саме товариство, його кредитори (в т.ч. банки) та будь-які інші особи, які можуть бути необхідними для успішного виконання корпоративного договору. Для структурування М&А угод це надкритично.

У мене багато разів питали про «шаблончик» корпоративного договору. Його немає та не може бути.

Справа в тому, що корпоративний договір вирішує питання конкретного товариства між конкретними учасниками, тому якогось шаблону просто не може існувати. Звісно, є якась частина пунктів, яка може повторюватись, але за нашою практикою це до 20 % від загального обсягу. Все інше – індивідуально.

Так, у нашому першому корпдоговорі учасники перш за все хотіли врегулювати питання розподілу прибутку та порядку змін у складі учасників.

Фактично корпоративним договором було запроваджено відповідальність учасників, які не голосували за розподіл прибутку в разі досягнення певного показника чистого прибутку.

Тут з’явилась інша проблема впровадження корпоративних договорів – спосіб примушення до виконання зобов’язання. Як примусити учасника зробити те, про що домовились?

На мою думку, існує декілька основних можливостей такого примушення:

1. Штраф за порушення умов корпоративного договору. Це найпростіший спосіб. Наприклад, у тому ж нашому першому договорі учасник, який не голосував за виплату дивідендів та з вини якого не було прийнято рішення про їх виплату, сплачує штраф іншим учасникам в розмірі недотриманих дивідендів. Тобто інші учасники отримають свої дивіденди у будь-кому випадку, питання залишиться лише в тому, від кого. Крім того, така відповідальність не позбавляє учасників права в подальшому отримати ще і дивіденди від товариства.
2. Якщо за корпоративним договором учасник повинен щось зробити, то може бути видана безвідклична довіреність із корпоративних прав. У випадку якщо учасники не виконує своїх обов’язків за корпоративним договором, їх може виконати довірена особа. Це дуже складний інструмент, адже окрім переваг, має низку недоліків.
3. Обов’язок щодо продажу/купівлі частки іншого учасника або приєднання до продажу третьої сторони. Найскладніший спосіб, але має бути найефективнішим за вмілого використання та відповідної позитивної судової практики.

В угодах М&А українська юрисдикція лише починає сприйматись як альтернатива складним дороговартісним структуруванням за англійським правом.

В одному з проєктів необхідно було забезпечити закриття угоди за умови забезпечення продавцем формування певного розміру земельного банку в інтересах агрохолдингу. Оплата за агропідприємство тісно пов’язана з розміром земельного банку, тому продавці зобов’язані були доформувати земельний банк для отримання повної вартості за підприємство.

Як я вже зазначав, сторонами корпоративного договору можуть бути лише учасники товариства. Конкретно в цьому проєкті це було акціонерне товариство. Тому покупець спочатку отримав 99,9 % пакету акцій за 50 % вартості об’єкту. Продавцю залишили 0,1 %. За умовами корпоративного договору продавець прийняв на себе зобов’язання щодо сприяння у формуванні орендного земельного банку відповідного розміру. У випадку досягнення такого розміру покупець зобов’язаний купити, а продавець зобов’язаний продати свою 0,1 % акцій за заздалегідь визначеною ціною (залишок у 50 % вартості підприємства). Способом примушення до виконання зобов’язання був штраф у розмірі 50 % вартості підприємства. Тобто в будь-якому разі продавець отримає свої гроші за умови виконання обов’язку формування земельного банку!

Можливо, використання безвідкличної корпоративної довіреності могло посилити впевненість у виконанні зобов’язань сторонами у цьому корпоративному договорі, але її використання тісно пов’язане з ризиками зловживань.

Безвідклична довіреність – надто новий інструмент у корпоративній практиці, навіть не всі нотаріуси одразу погоджуються її посвідчувати, адже не мали досвіду такого посвідчення.

Ризики використання безвідкличної довіреності перш за все пов’язані із можливістю зловживань з боку довіреної особи. Ключовим стає питання: на кого виписувати такі довіреності? На представників іншої сторони корпоративного договору? Ризик ще більший, адже спокуса використати таку довіреність буде зростати прямо пропорційно загостренню відносин між учасниками.

Існує єдиний більш-менш можливий варіант – незалежна особа. Зазвичай це спеціаліст із корпоративного права з високими моральними якостями та бездоганною репутацією. Така людина постає частково медіатором у випадку появи суперечностей між учасниками корпоративного договору. Вона повинна розбиратись у корпоративних правовідносинах та забезпечувати фактичне виконання умов корпоративного договору. Тому до вибору довіреної особи треба підходити виважено. Такий представник не може бути залучений з пов’язаних осіб сторін, в т.ч. корпоративних консультантів учасників. Наполегливо не раджу укладати корпоративний договір, не маючи свого корпоративного юриста, занадто багато нюансів.

У інших випадках ризик неспівмірний з перевагами такої довіреності.

Найскладнішим механізмом примушення до виконання зобов’язання є обов’язок продажу/придбання частки іншого учасника. Цей механізм використовуються зазвичай у так званих ситуаціях deadlock, коли сторони більше не можуть домовитись, а діяльність компанії заблокована. Складність полягає в примушенні до укладання та виконання договорів купівлі-продажу корпоративних прав. Адже в українському законодавстві Цивільний кодекс передбачає свободу договору та вибору контрагентів, і будь-який обов’язок укладання договору в майбутньому розглядається судами як «протокол про наміри», «попередній договір» тощо. Тому встановити через суд, що договір купівлі-продажу є укладеним, – надзадача. Тут ми повертаємось до однієї з первинних проблем масового застосування корпоративних договорів – судової практики, а точніше її відсутності.

Тому найефективнішим способом забезпечити такий захист є опціони на придбання/продаж корпоративних прав. Це основний договір, тому існують всі судові та інші важелі примушення до виконання зобов’язань.

Нині існує лише одне рішення першої інстанції, в якому сторона оскаржувала умови такого договору через невідповідність способу врегулювання, передбаченого законодавством. Це справа № 916/1444/19. Рішення набуло законної сили. На жаль, справа не була розглянута ані апеляційною, ані касаційною інстанціями, тому говорити про «судову практику» не доводиться. Але головний посил суду зводиться до того, що до чого сторони домовились, так і має бути. Це поки що лише перша ластівка, але дуже потрібна українській корпоративній юрисдикції.

Міграція українського бізнесу до української корпоративної юрисдикції лише набирає обертів. За моїми власними спостереженнями, за останні два роки щонайменше 100–200 компаній обрали для себе корпоративний договір за українським законодавством.

З огляду на важливість розвитку юрисдикції наразі вже розроблено декілька законопроєктів, які мають врегулювати наявні прогалини в корпоративному законодавстві. Наприклад, прикінцеві та перехідні положення законопроєкту № 2493 від 25.11.2019 «Про акціонерні товариства» (вже прийнято в першому читанні) – http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67468

Основними перевагами української юрисдикції є значно менші витрати як на структурування угоди, так і на примушення до її виконання.

Тому вважаю, що українська корпоративна юрисдикція в найближчі 5–10 років стане основною для українського бізнесу під час структурування угод M&A.

Автор: Саад Шаді, керуючий Saad Legal, Київ