«Підсанкційні активи» рф: можливість їх вилучення та надання Україні

 

Олександр Онуфрієнко, партнер Asters

Микола Мельничук, старший юрист Asters

Історія поточної російсько-країнської війни – це історія, у тому числі, безпрецедентної для новітнього часу підтримки українського спротиву країнами усього світу. Важливою складовою частиною допомоги є санкції, застосовувані проти агресора, зокрема санкції, що полягають у блокуванні активів держави агресора та підсанкційних осіб, що перебувають під юрисдикцією відповідних країн.

Фактично із перших днів війни та після перших масштабних блокувань активів держави-окупанта у публічному середовищі багатьох країн достатньо жваво циркулює ідея використання цих активів для відшкодування збитків, завданих Україні та українцям війною.

Всередині України вказана ідея уже знайшла своє втілення у конкретних рішеннях Верховної Ради України. Наразі йдеться поки що про конфіскацію майна суб’єктів, які можуть бути асоційовані з рф, як державою. Однак, крім того, очікує свого втілення законодавча ініціатива про стягнення майна також інших російських суб’єктів.

Однак при всій важливості таких «внутрішніх» рішень усім необхідно розуміти, що обсяги та ліквідність російського майна в Україні (на яке може бути звернено стягнення достатньо легко) не йде ні у яке порівняння із обсягами російського майна, яке розміщено в інших країнах. При чому йдеться також і про високоліквідне майно, наприклад кошти в іноземній валюті, розміщені на рахунках в іноземних банках, які чітко ідентифікуються як майно урядових організацій рф або як майно підконтрольне суб’єктам рф.

Значна частина такого майна уже заблокована відповідно до рішень про санкції різноманітних країн (юридичне наповнення такого «блокування» у різних юрисдикціях може дещо відрізнятися). Першість в обсягах заблокованого майна належить США, де заблоковано, за різними оцінками, щонайменше 300 млрд доларів США.

Не маючи на меті будь-який глибокий аналіз законодавства країн, що застосували блокувальні санкції до активів рф та її резидентів, пропонуємо ознайомитися із деякими положеннями та тенденціями правової політики США у цій сфері, які наразі блокують чи не найбільшу частку російських активів (як державних, так і приватних). Крім того, США уже мають реальний досвід стягнення заблокованого майна (йдеться про кейси заблокованих унаслідок санкцій активів центральних банків Ірану, Іраку, Афганістану та Венесуели).

Насамперед зазначимо, що з точки зору правників США, наразі не існує дієвих правових механізмів для примусового стягнення заблокованих санкціями активів приватних осіб, оскільки останні захищаються П’ятою поправкою до Конституції США, згідно з якою «нікого не можна позбавити життя, свободи чи власності без законної процедури. Приватну власність не можна відбирати для громадських потреб без справедливої винагороди».

Що стосується державних активів (переважно це активи цб рф та активи деяких державних фондів рф), які наразі заблоковані в США, то певною перепоною у тому, щоб прийняти рішення про їх конфіскацію та спрямування на потреби захисту та відновлення України, є суверенний імунітет, який зафіксований в законодавстві США (як і у законодавстві багатьох інших країн) та притаманний іноземним державним активам.

Активи центральних банків, інвестовані в інші країни, отримують дуже високий рівень захисту відповідно до доктрини іноземного суверенного імунітету. У Сполучених Штатах, як і в багатьох інших країнах, було закріплене міжнародно-правове зобов’язання щодо надання імунітету активам іноземних центральних банків. Йдеться про Закон про імунітет іноземних держав (Foreign Sovereign Immunities Act – FSIA). FSIA забезпечує майже абсолютний захист активів іноземного центрального банку, які використовуються для цілей центрального банку, від юрисдикції національних судів та від заходів щодо виконання чи примусового виконання судових рішень.

Однак через те, що заморожування активів центрального банку через Управління з контролю за іноземними активами Казначейства США (OFAC) не передбачає участі суду і не передбачає будь-якої форми виконання чи примусового виконання судового рішення, іноземний суверенний імунітет просто не діє. У випадку з росією директива OFAC забороняє особам Сполучених Штатів брати участь у операціях з центральним банком російської федерації. Цей наказ фактично заморожує активи, але він за своєю правовою природою не є формою стягнення, арешту чи виконання рішення суду.

Деякі американські правники переконані, що заблоковані таким чином активи центробанку рф все ж можуть бути спрямовані на користь України за умови прийняття відповідного рішення Конгресу США, навіть якщо  на перший погляд такі діяння можуть бути кваліфіковані як порушення імунітету іноземного суверена.

Можливо, що конфіскація активів центрального банку може бути виправдана інструментами міжнародного права, як контрзаходи у відповідь на порушення росією міжнародного права в Україні, та, зокрема, базуватись на праві колективної самооборони, як це передбачено статтею 51 Статуту Організації Об’єднаних Націй. Україна стала жертвою «збройного нападу» – нападу, який не можна виправдати ні стверджуваним, але неіснуючим геноцидом росіян в Україні, ні іншими тезами речників рф про «сфери впливу» чи «інтереси безпеки». Україна також закликала міжнародну спільноту підтримати її самооборону, а також конкретно просила ввести санкції. Заходи, що вживаються для самооборони, не можуть перевищувати те, що є пропорційним для досягнення їх мети, тобто припинення війни. Важко уявити, що заморожування активів чи стягнення їх перевищать цей поріг. Посилаючись на самооборону, країни, які накладають санкції, не вступають у збройний конфлікт з рф, оскільки їхні дії залишаються за межею «збройного нападу».

Як видно із низки публікацій в пресі, а також законотворчої активності (див також тут і тут), в США триває суспільна дискусія з приводу самої можливості вилучення активів та правових механізмів, які б відповідали актам вищої юридичної сили США та принципам міжнародного права.

В доступних для ознайомлення проєктах законів, що передаються на розгляд Сенату США, прослідковується певні ключові параметри можливого майбутнього механізму конфіскації. Переважно вони передбачають надання президенту США додаткових повноважень, що полягають у загальному дозволі на конфіскацію майна окремих російських осіб, які підпадають під санкції Сполучених Штатів, і використання цього майна на благо народу України та з іншою метою.

Такими особами проєкти визначають іноземних юридичних осіб, що перебувають під санкціями США і статки яких, за достовірною інформацією, частково отримані через корупцію, пов’язану з режимом президента російської федерації володимира путіна або його політичну підтримку.

Конфіскованими можуть бути будь-які кошти або інше майно, якщо воно підпадає під юрисдикцію Сполучених Штатів і перевищує певну суму (в різних проєктах йдеться про суму більш ніж 2 млн доларів США).

Проєктами президенту надається право ліквідувати або продати таке майно і переказати отримані кошти і доходи від них спеціально визначеним президентом США агентствам чи іншим особам. Водночас усі кошти президент США має використати на благо народу України, у тому числі на:

• поствоєнну відбудову в Україні;
• гуманітарну допомогу;
• допомогу уряду США, що надається силам безпеки України;
• підтримку біженців та переселення біженців у сусідні країни та в Сполучені Штати;
• інформаційну підтримку, що надається США, у тому числі засоби протидії цензурі в інтернеті з боку російської влади для обходу зусиль російської влади щодо закриття інтернету чи комунікаційних послуг та посилення можливостей кібербезпеки українського уряду або неурядових організацій;
• гуманітарну допомогу та допомога в розвитку для російського народу, включаючи підтримку демократії та прав людини.

Законопроєктом S.3838 додатково передбачено можливості для стимулювання осіб, що нададуть інформацію, що веде до конфіскації коштів або іншого.

Однак наразі не можна впевнено стверджувати про те, що вже сформовано  конфігурацію механізмів, які будуть реалізовані.

Попри широку підтримку України, громадськість і правничі кола США хвилює низка потенційних негативних наслідків, що можуть бути викликані вилученням активів. Серед них: потенційно суперечливі правові механізми вилучення, що можуть бути витлумачені як незаконні; ризик втрати доларом США позицій світової резервної валюти та валюти розрахунків; ризик ескалації конфлікту з боку рф та потенційний ядерний тероризм.

Зазначена правова дискусія дає підстави сподіватися, що  необхідні законні правові механізми будуть знайдені та зафіксовані у рішеннях відповідних державних органів  США, що дасть змогу Україні компенсувати хоча б частину своїх втрат від агресії за рахунок підсанкційних активів у США. Також маємо надію, що інші країни, які нараз здійснюють підтримку України шляхом накладення санкцій на рф, також розпочнуть процес імплементації правових механізмів, необхідних для цього.