Ризики примусового вилучення

15 березня 2022 року у Верховній Раді зареєстровано проєкт Закону України № 7169, яким пропонується внести зміни до Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів», що набрав чинності 7 березня 2022 року (далі — Закон України від 3 березня 2022 року № 2116-IX). Вказаний законопроєкт має на меті розширити коло осіб, майно яких може бути примусово вилучено на території України у зв’язку з повномасштабною російською військовою агресією, та уточнює мету вжиття таких заходів держави: в рахунок майбутньої репарації на користь держави Україна.

Якщо другий вектор законопроєкту щодо уточнення мети використання вилученого російського майна зрозумілий та вкрай необхідний, то перший є, очевидно, неоднозначним та потенційно небезпечним.

У разі схвалення законопроєкту № 7169 Верховною Радою безоплатно майно може бути вилучено не виключно в резидентів росії (фізичних та юридичних осіб) та юридичних осіб, в яких росія є засновником, бенефіциаром та/або має прямо чи опосередковано частку в статутному капіталі. Вилучення майна може стосуватися будь-яких фізичних та юридичних осіб (незалежно від громадянства, місця проживання, місця розташування, провадження основної діяльності тощо), які мають, умовно кажучи, політичний та/або економічний зв’язок із державою-агресором. Політичний зв’язок стосується публічної підтримки або заперечення збройної агресії рф проти України. Економічний зв’язок виявляється у продовженні провадження економічної діяльності на території країни-агресора у період дії воєнного стану на території України.

Іншими словами, ініціатори законопроєкту № 7169 заклали потенційну можливість вилучити майно у будь-якої особи, яка «словом чи ділом» підтримує акти агресії росії стосовно України, рішення російської влади та її політичний курс.

Слід визнати, що таку пропозицію ідейно та «за духом» підтримують всі українці — за те, що росія вбиває українських людей, руйнує українську землю, знищую українські міста та села, мають відповідати всі ті, хто привів до панування та підтримав путінський режим.

Водночас слід поставити запитання: чи не зашкодить Україні втілення такої ідеї надалі, коли на відновлення країни мають бути спрямовані всі зусилля та ресурси?

Не викликає сумнівів, що будь-яке примусове вилучення майна потенційно є порушенням права власності, особливо коли таке вилучення не припускає компенсації, не здійснюється за вчинений особою безпосередньо злочин. Ба більше, таке вилучення для «непрямих» резидентів росії буде наслідком висловлювання їх політичних поглядів.

З огляду на таке первинне наближення до цього питання стає зрозумілим, що прийняття законопроєкту № 7169 та подальше винесення РНБО рішення про безоплатне примусове вилучення майна «непрямих» резидентів росії — фізичних та юридичних осіб — може призвести до хвилі позовів до України, поданих як до Європейського суду з прав людини, так й до інвестиційних арбітражів.

Наразі Україна є стороною близько 60 чинних двосторонніх міжнародних угод про сприяння і взаємний захист інвестицій (ДІД), які надають інвестору однієї договірної держави низку гарантій щодо здійснення інвестиційної діяльності на території іншої договірної держави. Зазвичай гарантії за ДІД включають справедливе і рівноправне ставлення до здійснених інвестицій (fair and equitable treatment), заборони вжиття необґрунтованих та дискримінаційних заходів (unreasonable and discriminatory measures) та захист інвестицій від неправомірної експропріації (unlawful expropriation).

Зобов’язання України — не позбавляти інвестора інвестиції, окрім як з підстав та на умовах, визначених конкретним ДІД — міститься у всіх підписаних Україною ДІД. Важливим є те, що позбавлення інвестора інвестицій може бути правомірним за сукупності певних умов. Зазвичай умовами правомірної експропріації є її здійснення (1) для суспільних цілей, (2) недискримінаційним шляхом, (3) із виплатою швидкої, адекватної та ефективної компенсації, та (4) відповідно до належної правової процедури.

Навіть без поглибленого аналізу зрозуміло, що за положеннями Закону України від 3 березня 2022 року № 2116-IX вилучення майна здійснюватиметься безоплатно, тоді як експропріація — законна чи незаконна — має підлягати компенсації.

Крім безоплатного вилучення, іноземні інвестори можуть скаржитися на порушення щодо них Україною й гарантій щодо справедливого і рівноправного ставлення, заборони вжиття необґрунтованих та дискримінаційних заходів.

Така ситуація потенційно створює для України загрозу майбутніх витрат, пов’язаних з участю в інвестиційних арбітражних процесах, які традиційно є найдорожчими порівняно з іншими судовими та арбітражними процесами. Але основний ризик полягає в тому, що у випадку визнання арбітражним трибуналом порушень Україною прав інвесторів безоплатним вилученням майна на підставі зазначеного закону розмір компенсації буде значно перевищувати вартість такого майна у зв’язку, мінімум із нарахуванням відсотків на таку суму.

З метою запобігання негативним майновим наслідкам для держави Україна в майбутньому, перш ніж прийняти законопроєкт № 7169, а тим більше до початку його реалізації, слід провести попередній експертний аналіз для визначення, наскільки таке вилучення майна може бути визнано правомірним в інвестиційних арбітражах, зокрема з точки зору police powers doctrine.

Під час аналізу слід також звернути увагу, чи буде пропорційним безоплатне вилучення майна у тих осіб, щодо яких відсутні докази прямої підтримки держави-агресора (фінансової, політичної, медійної), оскільки за таких обставин ризики наступного стягнення з України компенсації зростають.

Потрібна експертна оцінка і доопрацювання запропонованого механізму. Це забезпечить легітимний порядок покладення відповідальності, в тому числі матеріальної, саме на осіб, причетних до формування, підтримки та реалізації злочинних планів кремля щодо українського народу. І без подальших негативних наслідків для України.

Автор: Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, керівниця практики міжнародного арбітражу