Реформа СБУ: у пошуках балансу потреб захисту нацбезпеки та прав людини

Днями посли G7 зробили дуже різку заяву щодо необхідності ухвалення в другому читанні Закону «Про службу безпеки України» без внесення до нього будь-яких корективів.

Вони вважають, що реалізація саме такої реформи стане основою для перетворення СБУ на сучасну службу безпеки.

Водночас українські правозахисники б’ють тривогу — спецслужба може отримати надзвичайно широкі повноваження, і це саме собою створює загрозу для дотримання прав і свобод громадян в Україні.

Разом з тим, наразі невідомо, яка редакція проєкту є остаточною, а тому можливо, що частина пересторог щодо кінцевого тексту марні. Тим не менше, для громадськості доступний лише проєкт, який розміщено на сайті парламенту.

Тож саме у новаціях оприлюдненого тексту законопроєкту № 3196-д «Про внесення змін до Закону України «Про Службу безпеки України» щодо удосконалення організаційно-правових засад діяльності Служби безпеки України» та пересторогах, викликаних ними, розбиралися за участі експертів у галузі кримінального права.

Реформа СБУ назріла

Костянтин Кривенко, адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери», нагадує, що СБУ за час свого існування у свідомості суспільства перетворилася зі спецслужби, що покликана захищати державні інтереси, на силову структуру, яка «кошмарить» бізнес та окремих громадян. Щоб виправити ситуацію, держава задекларувала обмеження повноважень СБУ, зокрема шляхом ліквідації слідчих та оперативних підрозділів, які здійснювали оперативно-розшукові заходи в рамках розслідування кримінальних правопорушень економічної спрямованості та у сфері службової діяльності.

У парламенті було декілька законодавчих ініціатив із цього питання, але наразі до другого читання готують законопроєкт № 3196-д. Цей проєкт:

• підтриманий міжнародними організаціями,
• однак уже розкритикований суспільством.

Найбільше тому, що не відповідає задекларованій меті щодо обмеження повноважень СБУ, підкреслює пан Кривенко.

Експерт висловив думку, що для ухвалення цього закону в цілому доведеться знову збирати голоси в Раді або готувати новий проєкт.

Потребує доопрацювання проєкт і на думку Сергія Лисенка, керуючого партнера GRACERS.

У нинішньому вигляді акт може:

• наділити СБУ невластивими їй функціями,
• створити дублювання повноважень з іншими правоохоронними органами,
• залишити СБУ фактично безконтрольною та безкарною.

Оновлені повноваження СБУ грубо порушують права людини, право на свободу та особисту недоторканність, право на приватність, право власності та інші, вважає Сергій Лисенко.

Адвокат Олег Слободяник, старший партнер АО «Слободяник та Слободяник», зазначає, що реформа Служби безпеки України відбудеться, оскільки вона повинна:

• припинити виконання спецслужбою невластивих функцій щодо боротьби з економічною злочинністю та корупцією,
• дозволити їй зосередитися на контррозвідувальній діяльності, боротьбі з тероризмом, забезпеченні кібербезпеки, захисті державного суверенітету та територіальної цілісності, охороні державної таємниці тощо.

Саме ці виклики сьогодення, на переконання пана Слободяника, стали поштовхом для певного розширення повноважень СБУ. Він підкреслює, що спецслужбі потрібні повноваження задля виконання своєї функції.

Однак пересторогу викликають:

• накопичення (і можливість примноження) даних про економічну діяльність підприємств,
• недостатня точність правового регулювання питань щодо запобігання зловживанням повноваженнями співробітниками СБУ.

Ліквідація оперативних спецпідрозділів та підрозділів досудового розслідування

Загалом ключовим у проєкті мала стати ліквідація спеціальних підрозділів СБУ з боротьби з корупцією та організованою злочинністю. Однак повної ліквідації не відбудеться.

Костянтин Кривенко звертає увагу на застереження, що СБУ зможе розслідувати злочини у рамках протидії розвідувально-підривній діяльності на шкоду Україні.

«Таким чином, зміна підстави для діяльності в одному й тому самому напрямі більше схожа на замилювання очей, ніж на реальне реформування», — вважає пан Кривенко.

Також проєкт передбачає скасування повноважень СБУ щодо досудового розслідування. Передати свої справи вони повинні будуть за підслідністю до 1 липня 2022 року та до 1 січня 2025 року, залежно від справ.

Однак Костянтин Кривенко вказує, що саме слідчі підрозділи СБУ на практиці найчастіше демонструють належний рівень професіоналізму порівняно з іншими органами досудового розслідування, а тому в експерта є сумніви щодо того, що таке позбавлення повноважень СБУ допоможе правоохоронній системі.

«Відразу впадає в око відсутність у складі нової структури СБУ слідчих підрозділів. СБУ виключається з органів, що мають право на проведення досудового розслідування, і буде займатися виключно оперативною роботою в усьому її розмаїтті», — коментує Євгеній Солодко, партнер Sayenko Kharenko.

Він прогнозує, що відійде ДБР:

• підслідність за «статтями СБУ»,
• а також нинішні слідчі СБУ.

Водночас законопроєкт не передбачає змін до чинного КПК.

Власне, в цьому і ідея — створити контррозвідувальний орган зі своїми специфічними функціями і завданнями.

Наслідком цього, на думку пана Солодко, стане:

• зменшення можливостей СБУ в частині тиску на бізнес, що впродовж багатьох років було невіддільною частиною діяльності служби. Новини про «реалізації та документування» СБУ нерідко спричиняли подив із погляду підслідності;
• зникнення спокуси «відпрацьовувати» невластиві СБУ склади кримінальних правопорушень;
• концентрування СБУ саме на функціях контррозвідки, територіальної та військової.

А з іншого боку, на думку пана Солодка, «роботу» СБУ щодо суб’єктів господарювання, які явно або неявно діють не в інтересах України, буде ускладнено саме через відсутність у структурі служби слідчих підрозділів.

Щоб відпрацювати такого зловмисника, потрібно буде відповідним чином скласти легенду, зокрема і для органу досудового розслідування, що ускладнить процес. Але водночас зробить його більш точним і якісним як з оперативної, так і зі слідчою точок зору, коментує Євгеній Солодко.

Нові завдання

Євгеній Солодко звертає увагу, що проєкт пропонує в Законі України «Про національну безпеку» статтю 19, присвячену СБУ, викласти в новій редакції, відповідно до якої:

1) Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, що забезпечує державну безпеку;

2) на Службу безпеки України покладається виконання таких завдань:

• — протидія розвідувально-підривній діяльності проти України;
• — боротьба з тероризмом;
• — контррозвідувальне забезпечення державного суверенітету, територіальної цілісності, незалежності, конституційного ладу і системи державного управління, безпеки народонаселення, політичного, економічного, оборонного, інформаційного і науково-технічного потенціалу, кібербезпеки та інформаційної безпеки держави, об’єктів критичної інфраструктури; реалізація зовнішньополітичних інтересів держави;
• — запобігання, виявлення та припинення кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки, миру і безпеки людства, розповсюдження зброї масового ураження та інших злочинів, які становлять загрозу державній безпеці України;
• — охорона державної таємниці;

3) Служба безпеки України провадить свою діяльність із неухильним дотриманням прав і свобод людини і громадянина.

Її, на думку Євгенія Солодка, можна сприймати як характеристику всіх пропонованих змін у діяльності СБУ.

Водночас оновлення цілей проводиться через запровадження нових повноважень та дефініцій, які викликають запитання в практиків.

Так, Євгеній Солодко вказує на такі терміни:

• «Оперативно-службова діяльність» — чим вона відрізняється від оперативно-розшукової, передбаченої відповідним законом?
• «Контррозвідувальне опитування» — який кримінально-правовий статус цього документа і як саме буде це опитування оформлятися? Яке його подальше доказове значення?
• «Офіційне застереження» — який правовий статус цього документа?

Що стосується «застереження», Євгеній Солодко розповідає, що на практиці впродовж декількох років адвокати спостерігають, як відбувається звільнення державних службовців у зв’язку з втратою права на державну службу на підставі інформації, наданої СБУ. Ідеться, головним чином, про наявність у цих осіб паспортів РФ. Іншими словами, достатньо листа з ксерокопією «документа», реальність якого достеменно не встановлено, і особа позбавляється посади.

«Залишається питання щодо допустимості таких дій, їхньої виправданості та відповідності нормам права», — вважає пан Солодко.

 Оновлені права

Водночас СБУ отримує оновлені повноваження, які хоч і співзвучні з тими, якими орган володіє сьогодні, та все ж таки не ідентичні. І на це звертають увагу правники.

Костянтин Кривенко зауважує, що в «обмеженої» СБУ 40 пунктів повноважень, серед яких радить звернути увагу на можливості СБУ щодо:

• проведення контррозвідувальної діяльності, межі якої значно розширено;
• ініціювання перед судом тимчасового обмеження доступу до визначених (ідентифікованих) інформаційних ресурсів (сервісів);
• здійснення заходів, спрямованих на протидію кіберрозвідкам іноземних держав, боротьбу з кібертероризмом і кібершпигунством;
• проведення спеціальних інформаційних операцій та інше.

Фактично повноваження спецслужби не лише не зменшилися, крім досудового розслідування, а навпаки збільшилися, що ставить під сумнів сам задум законопроєкту, резюмує адвокат.

Сергій Лисенко виділяє нове право СБУ — негласне переміщення осіб і предметів через державний та митний кордон України.

Це означає, пояснює адвокат, що СБУ під час контррозвідувальної діяльності наділяється можливістю таємно, без повідомлення кого-небудь, зокрема саму особу, переміщувати через державний кордон:

• співробітників СБУ та осіб, залучених до конфіденційної співпраці;
• предмети, в тому числі вилучені чи обмежені в цивільному обороті на території України.

Тобто СБУ отримує безмежні можливості щодо ввезення на територію України та вивезення за її межі будь-чого та будь-кого.

Це дуже великий корупційний ризик, вважає пан Лисенко, оскільки контролювати дії працівників СБУ в цій площині неможливо.

Так само в аспекті корупційних ризиків треба проаналізувати:

• повноваження співробітників СБУ щодо придбання, зберігання, переміщення, реалізації вилученого з обороту чи обмеженого в цивільному обороті майна;
• зокрема майна, яке не може перебувати у власності громадян, громадських об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України.

Законодавчо не врегульовано, як та хто буде проводити облік, контролювати та звітувати щодо придбання такого майна.

Старший партнер АО «Могильницький та Партнери» Олексій Калінніков звертає увагу на те, що окремі «оновлені» повноваження не відповідають вимогам Конституції України.

Наприклад, повноваження використовувати з подальшим відшкодуванням майно, яке належить фізичним особам, без їх згоди суперечить вимогам статей 22, 41 Конституції України.

Щодо інших повноважень не визначаються конкретні умови та порядок їх реалізації, що допускає використання таких прав у невідповідних для цього ситуаціях. Ідеться про:

• право за запитом одержувати безпосередній доступ до стаціонарних та рухомих систем і приладів радіоконтролю, аудіо-, відео- та аудіо/відео-спостереження;
• право доступу до відповідних матеріальних носіїв інформації, що належать фізичним особам та/або підприємствам, установам, організаціям недержавної форми власності, — за їх згодою чи з дозволу суду, якщо законом передбачено надання такого дозволу.

Водночас пан Калінніков звертає увагу на те, що частину норм потенційного закону буде складно реалізувати.

Наприклад, припис, за яким органи місцевого самоврядування повинні будуть виготовляти для СБУ бланки чи речі як засоби прикриття. Така вимога може стосуватися органів місцевого самоврядування, які є замовниками або самостійно виготовляють речі, документи чи їх бланки для своєї роботи.

На них покладається обов’язок надати СБУ відповідні бланки документів (зразки) або самостійно виготовити засоби прикриття, заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні).

Однак реалізувати це на практиці можна, лише якщо в державному бюджеті України буде передбачено видатки на відповідне фінансування.

Відсутність контролю

Сергій Лисенко наголошує: проєкт насправді розширює повноваження СБУ.

Водночас не гарантує збалансованості та належного виконання покладених на неї завдань, зокрема, можливості здійснювати ефективний контроль за реалізацію таких надзвичайно широких прав.

Наприклад, призначення прокурорів на адміністративні посади, за винятком посади Генерального прокурора, за проєктом має здійснюватися з урахуванням висновку перевірки СБУ, передбаченої Законом України «Про контррозвідувальну діяльність». Тобто наявний реальний прокурорський нагляд за додержанням законодавства працівниками СБУ перетвориться на уявний, застерігає пан Лисенко.

Також адвокат звертає увагу на питання щодо декларування доходів працівників СБУ та фінансового контролю самого виконавчого органу.

За проєктом під час прийняття на службу до СБУ особи (навіть якщо вона до цього подавала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) її декларація підлягає вилученню з Єдиного державного реєстру декларацій. Таким чином, закритою буде інформація:

• про доходи співробітників СБУ, зокрема вищого керівництва;
• про витрати СБУ, що унеможливлює фінансовий контроль за їх діяльністю.

До цього Олег Слободяник додає, що необхідно було б подбати про забезпечення принципу невідворотності покарання співробітників спецслужб (як і інших державних органів), які допустили зловживання повноваженнями.

Пан Калінніков нагадує, що до зловживань повноваженнями призводить не лише неякісний закон, а й його свавільне застосування. Наприклад, нині окремі службові особи СБУ використовують кримінальні провадження, зареєстровані за статтею 258-5 «Фінансування тероризму» Кримінального кодексу України, для здійснення тиску на бізнес із метою протидії його законній діяльності.

На це вказують такі ознаки:

• у цих кримінальних провадженнях не повідомляється про підозру хоча б якійсь особі;
• досудове розслідування здійснюється не з метою підготовки та передання обвинувального акта до суду;
• фактично все розслідування зводиться для проведення обшуків, вилучення майна та безпідставних викликів службових осіб на допити.

«Успішне реформування Служби безпеки України в державний орган, який відповідає високим європейським стандартам, відбудеться лише тоді, коли законодавець прийме законодавчий акт, який відповідає критерію якості закону з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, а подальше правозастосування такого акта буде здійснюватися з дотриманням принципу верховенства права», — зазначає Олексій Калінніков.

Алгоритм замість обмежень

Олег Слободяник переконаний, що, незалежно від записаного в законах та відкритих нормативно-правових актах, СБУ як спецслужба буде отримувати ту інформацію, яку вважатиме за потрібне проаналізувати в інтересах національної безпеки. І дії спецслужб не будуть гласними.

Тому треба унеможливити зловживання шляхом розробки методології роботи спецслужб. І не варто ускладнювати процедури отримання СБУ інформації (зокрема з обмеженим доступом) з баз даних та інформаційно-комунікаційних систем, держателями і розпорядниками яких є органи державної влади. Треба розробити, встановити та вдосконалювати процедури реалізації повноважень співробітниками СБУ, закріплені у спільних актах СБУ та державних органів, які володіють цією інформацією, щоб дотримання таких порядків гарантувало неможливість доступу до інформації без достатніх підстав.

Звісно, реалізація повноважень і ризики зловживань ними прямо залежать від того, хто очолюватиме цей стратегічно важливий орган.

Євгеній Солодко звертає увагу, що за проєктом до голови СБУ не висувається вимога щодо наявності досвіду роботи в спецслужбі, спеціального досвіду або профільної освіти.

«Отже, посада керівника спецслужби є виключно політичною, на відміну від посади першого заступника, вимоги до якого більш специфічні», — пояснює пан Солодко.

Адвокат ставить низку запитань:

• Чи корисно таке для спецслужби?
• Чи може її першою особою бути непрофесіонал?
• Чи буде він реально управляти службою або буде номінальним керівником із політичними завданнями?

«Законопроєкт містить норму про аполітичність служби. Але чи буде дотримуватися ця норма і чи не стане СБУ звичайною охороною чергового чинного політичного режиму, можна буде дізнатись лише згодом», — резюмує пан Солодко.