Процесуальні відносини на відстані: чи може захисник брати участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції не з приміщення суду?

Опанас Карлін, партнер ESQUIRES, адвокат

Розвиток технологій, світові тенденції та виклики останніх років (зокрема, Covid-19 і війна) змушують правосуддя ставати доступним і на відстані.

За Законом України «Про судоустрій і статус суддів» (ст. 15-1) у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система (ЄСІТС), що забезпечує серед іншого можливість учасникам справи брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Започаткована у 2017 році, система частково розпочала тестування у 2018 році (наказом ДСА від 22.12.2018 № 628 запроваджено тестову експлуатацію підсистеми «Електронний суд» у всіх місцевих та апеляційних судах).

З 01.04.2021 у всіх місцевих та апеляційних судах запроваджено дослідну експлуатацію підсистеми захищеного відеоконференцзв’язку ЄСІТС (vkz.court.gov.ua) для забезпечення можливості учасників судового процесу брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (наказ ДСА № 98 від 31.03.2021).

З 05.10.2021 офіційно почали функціонувати окремі модулі ЄСІТС: «Електронний кабінет», «Електронний суд» та підсистема відеоконференцзв’язку (ВКЗ).

Підсистема ВКЗ широко та успішно використовується у судах господарської, цивільної та адміністративної юрисдикцій. Така можливість є надзвичайно зручною, насамперед для адвокатів.

Найбільш консервативним залишився кримінальний процес. Ні про ЄСІТС, ні про «Електронний суд» у КПК нічого не вказано. Відеоконференції, звісно, здійснювались, але виключно із приміщень іншого суду або СІЗО.

Спроби брати участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів (з офісу, з дому, з-за кордону) сприймалися вкрай скептично. Найбільш цитованою є постанова Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 760/15429/20, до якої ще повернемось.

А la guerre comme à la guerre

Із початком повномасштабної війни у питанні почалася певна відлига.

02.03.2022 Рада суддів України (РСУ) оприлюднила рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, у п. 10 яких рекомендувала як виняток допускати участь у судовому провадженні в режимі ВКЗ за допомогою будь-яких інших технічних засобів, в тому числі і власних.

Аналогічно 03.03.2022 Верховний Суд (ВС) надіслав головам апеляційних судів лист № 1/0/2-22 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану», в якому серед іншого зазначив про те, що якщо через об`єктивні обставини учасник кримінального провадження не може брати участь у засіданні в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, як виняток можна допускати його участь у режимі відеоконференцзв`язку за допомогою інших засобів, при цьому треба звернути увагу на роз`яснення такому учаснику його процесуальних прав та обов`язків (п. 7).

Європейська комісія з питань ефективного правосуддя (CEPEJ) у пункті 41 Керівництва щодо проведення судових проваджень у режимі відеоконференції від 30.06.2021 (CEPEJ(2021)4REV4) також рекомендувала судам залежно від вимог національного законодавства забезпечувати можливість участі осіб у судових засіданнях в режимі відеоконференції із залів суду, місць позбавлення волі, приміщень юридичних фірм чи інших безпечних місць, перелік яких не є вичерпним.

З огляду на вказані рекомендації РСУ та ВС (а подекуди і CEPEJ) суди почали використовувати таку можливість. Найбільш красномовно про це свідчить практика суддів ККС ВС щодо забезпечення участі захисників у касаційному розгляді кримінальних проваджень у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів (наприклад, ухвали від 16.12.2022 у справі № 639/328/19, від 13.12.2022 у справі № 609/256/19, від 05.12.2022 у справі № 727/1215/21, від 30.11.2022 у справі № 190/997/20, від 16.11.2022 у справа № 161/620/19, від 10.11.2022 у справа № 190/997/20, від 09.11.2022 у справі № 686/20310/22, від 08.11.2022 у справі № 761/31918/14‑к, від 03.11.2022 у справі № 404/7486/20, від 31.10.2022 у справі № 124/11515/13-к, від 27.10.2022 у справі № 645/1975/19, від 18.10.2022 у справі № 718/1433/21, від 28.09.2022 у справі № 242/5399/20 та ін).

Проте наведені рекомендації РСУ та ВС, очевидно, не містять правових норм та ще й стверджують, що використання власних технічних засобів відеоконференцзв’язку КПК не передбачає. Також і наведена судова практика ККС ВС хоч і превалює, але не є одностайною.

Це змушує нас розібратися із конструкцією відповідної процесуальної норми, а також зі специфікою її правозастосування.

Слово скептикам

Почнемо зі слабких аргументів. Скептично налаштовані судді часто посилаються на підзаконні нормативні акти, які нібито не дозволяють встановлювати ВКЗ не з приміщення суду.

Серед таких називають Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв’язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду (наказ ДСА від 08.04.2020 № 169, у т.ч. у редакції наказу ДСА від 23.04.2020 № 196). Як видно навіть з його назви, вказаний Порядок не стосується кримінальних проваджень, а також втратив чинність на підставі наказу ДСА № 362 від 26.10.2021 року.

Це не заважає суддям посилатися на його норми до цього часу (наприклад, ухвала судді ККС ВС від 14.11.2022 у справі № 130/1596/18 та ін.)

Дещо влучнішим було посилання на положення Інструкції про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання (кримінального провадження) (наказ ДСА від 15.11.2012 № 155). Вказана інструкція дійсно стосувалася кримінальних проваджень та дійсно не передбачала здійснення відеоконференцій поза межами суду чи спеціальних установ. Проте вона також втратила чинність (на підставі наказу ДСА № 362 від 26.10.2021).

На жаль, деякі судді досі продовжують застосовувати положення вже не чинної Інструкції (наприклад, ухвали суддів ККС ВС 27.09.2022 у справі № 345/3165/21, від 04.10.2022 у справі № 622/440/20).

До речі, чинні підзаконні акти цілком дозволяють здійснення ВКЗ з власних приміщень учасників.

Функціонування підсистем «Електронний суд», «Електронний кабінет» та підсистеми відеоконференцзв’язку здійснюється відповідно до Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням ВРП від 17.08.2021 № 1845/0/15-21 (Положення).

Вказане Положення (пп. 45, 46) передбачає, що підсистема відеоконференцзв’язку забезпечує учасникам справи можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, зокрема, за допомогою свого електронного кабінету та власних технічних засобів.

Отже, чинні підзаконні акти свідчать на користь апологетів можливості використання ВКЗ поза межами приміщень судів.

Конструкція норми

Сильніші аргументи скептиків стосуються власне формулювань норми статті 336 КПК, яка регламентує здійснення дистанційного судового провадження – проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції.

Верховний Суд у постанові від 01.12.2021 у справі № 760/15429/20 (провадження № 51‑4104км21) дійшов висновку, що: (а) «під час проведення судового засідання в режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення з використанням власного облікового запису в системі EasyCon реалізація положень ч. 4 ст. 366 КПК України є неможливою»; (б) «проведення відеоконференцзв`язку під час судового засідання за участю сторін поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів учасників цією нормою не передбачено».

Дозволимо собі прослідкувати логіку такого умовиводу.

Норма, присвячена вимогам до технічних засобів і технологій, які можуть застосовуватись у дистанційному судовому провадженні (ч. 3 ст. 336 КПК), не встановлює вимоги, що технічні засоби мають бути встановлені саме у суді або певному органі чи установі (або належати їм).

Також відсутні законодавчі обмеження щодо приміщення, з якого проводиться трансляція (крім винятків про установи попереднього ув’язнення або установи виконання покарань). Точно немає вказівки, що це має бути саме приміщення якогось суду. Можна припустити, що протилежний висновок мав походження саме з уже не чинної Інструкції, а не із норми КПК.

Ч. 1 ст. 336 КПК містить прямий дозвіл на здійснення судового провадження у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у т.ч. яке розташовано поза межами приміщення суду. Жодних обмежень щодо такого приміщення стаття не містить. Тобто, очевидно, це може бути і офіс, і житло. Деякі судді тлумачать, що таке приміщення може бути розташовано і за кордоном, наприклад приміщення дипломатичної установи (ухвала судді ККС ВС від 14.12.2022, справа № 639/328/19).

Отже, єдина претензія до застосування ВКЗ у кримінальному провадженні полягає у тому, що той чи інший суд, відповідно до положень чч. 4, 5 ст. 336 КПК, повинен забезпечити: (а) вручення такій особі пам’ятки про її процесуальні права; (б) перевірку її документів, що посвідчують особу; (в) перебування поряд з нею до закінчення судового засідання.

По-перше, вжиті формулювання законодавця не дають приводу вважати вказану норму імперативною та застосовуваною до всіх випадків і приміщень.

На це вказують, зокрема, використане у ч. 5 ст. 336 КПК словосполучення «може доручити», а також відсутність регламентації ситуацій, коли приміщення розташовано поза межами території юрисдикції того чи іншого суду.

По-друге, перевірка документів, що посвідчують особу вже здійснюється наявним програмним комплексом ВКЗ.

З 01.10.2022 на офіційному сайті https://vkz.court.gov.ua/ доступ до підсистеми відеоконференцзв’язку здійснюється тільки через електронний кабінет “Електронного суду”, що передбачає повну авторизацію і ідентифікацію особи як під час реєстрації у кабінеті, так і під час кожного входу до нього.

По-третє, надіслання пам’ятки про процесуальні права можливе через електронну пошту або в системі “Електронний суд”, яка забезпечує також обмін електронними документами.

Задовольняючи клопотання про здійснення дистанційного судового провадження, суди, як правило, постановляють надіслати на вказану відповідним учасником електронну адресу пам`ятку про права та обов`язки (наприклад, ухвали суддів ККС ВС від 10.11.2022 у справі № 190/997/20, від 16.11.2022 у справі № 161/620/19 тощо).

По-четверте, виконання вказаних процесуальних дій потребує певної диференціації залежно від учасника.

Зокрема, вручення пам’ятки про права потерпілому або свідку є обов’язковим, дублюється іншими нормами КПК (стст. 345, 352, 353). Невиконання цієї процесуальної дії може призвести до недопустимості показань цих учасників провадження.

Натомість вручення пам’ятки про права захиснику, хоча формально і передбачене ст. 345 КПК, проте видається оксюмороном. Важко собі уявити ситуацію, в якій захисник заявляє, що права йому не зрозумілі, і просить суд роз’яснити їх йому. Особливо з огляду на те, що права захисника – це здебільшого права його підзахисного (ч. 4 ст. 46 КПК), які він сам мав би йому роз’яснити та ефективно реалізовувати.

Невручення пам’ятки захиснику та нез’ясування, чи вони йому зрозумілі, не має жодних юридичних наслідків. Щобільше, якщо обвинувачений стверджує, що з порушенням вимог ст. 345 КПК суд не роз’яснив йому права, суди часто контраргументують тим, що він протягом судового розгляду користувався послугами кваліфікованого захисника, а тому це не є істотним порушенням процесуального закону (наприклад, постанови ККС ВС від 06.10.2022 у справі № 444/2906/17, від 01.11.2022 у справі № 136/811/20).

Аналогічно перебування працівника суду поряд зі свідком до закінчення судового засідання є цілком бажаним, оскільки дасть змогу забезпечити умови достовірності таких показань: перевірити відсутність стороннього впливу, запобігти читанню ним заготовленого тексту, спілкуванню не допитаних свідків із допитаними тощо. Така сама присутність поряд із захисником, з огляду на його процесуальний статус, видається щонайменше зайвою, якщо не загрозливою для, наприклад, забезпечення адвокатської таємниці, конфіденційності спілкування із клієнтом і т.д.

Наведене дає підстави для висновку, що чинна редакція КПК дає можливість захиснику брати участь у судовому засіданні дистанційно із будь-якого приміщення.

Аналогічний висновок міститься і в ухвалі судді Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 415/2182/20, провадження № 13-15кс22, якою визнано за необхідне й можливе забезпечити участь захисника у судовому засіданні за межами приміщення суду через сайт системи відеоконференцзв`язку vkz.court.gov.ua з використанням власних технічних засобів. В ухвалі наведено аналіз норми ст. 336 КПК та вказано: «Наведені норми процесуального права не виключають можливості участі особи у судовому засіданні дистанційно і з будь-якого іншого місця з використанням власних технічних засобів».

Водночас участь у судовому процесі через ВКЗ для захисника має низку нюансів, які варто врахувати. Певним чином ускладнюється подання і огляд доказів у судовому засіданні, погіршується зв’язок, насамперед психологічний, із підзахисним. Віддалено не завжди можна правильно інтерпретувати реакції учасників процесу. Також варто пам’ятати, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв’язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (п. 46 Положення).

Вказані ризики свідчать про доцільність підстрахування захисника, який бере участь у засіданні віддалено, колегами, принаймні в ключових засіданнях.